关于二审检察机关的职责及若干问题探究.doc

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1、关于二审检察机关的职责及若干问题探究2006年7月1日起死刑上诉案件全面开庭，于是乎关于二审检察机关所谓的身份定位问题再一次引起讨论。本文是在现行刑事诉讼制度基础上主要就本问题以及由于二审的特殊性带来的若干延伸性问题予以进行探讨。一、关于二审期间检察机关职责理论界和司法界对检察机关在刑事二审中地位的主要观点简单概括有：一是"公诉论"，即认为检察机关在二审中的地位是一审公诉身份的延伸；二是"监督论"，即检察机关在二审中的角色为法律监督机关，主要是对一审裁判的监督；三是"三重职责论"，认为检察机关在死

2、刑二审案件中身兼指控犯罪、审判监督和对下级检察院公诉案件实行业务指导的职责。以上观点的理解差异很容易使二审检察人员在办案实践中带有混淆和模糊感，甚至出现不能发表自己明确的出庭意见的尴尬局面。笔者对各观点没有展开阐述，主要是因为认为这更多只是一种形式概念上的区别，二审检察机关本身的职责同一审相比实质内容并没有改变，就是：第一，对整体案件事实及适用法律的审查与认定；第二，对诉讼活动的监督。下面重点对第一点予以论述。不论一审期间还是二审期间，检察机关都需要对整体案件事实（包括被告人犯罪的基本事实、定罪量

3、刑等）、适用法律做一个判断，这个始终没有改变。虽然两级检察院对整体事实认定上可能存在差异，但其任务实质是相同的，即客观认定事实，准确适用法律。只是形式上而言一审检察机关主要就案件事实予以指控犯罪，而二审出庭意见主要是就一审判决予以评判，但实质上还是就整体案件事实的认定，并说服法院按照我们的出庭意见书作出判决。具体来说就是：（1）对于一审裁判完全采纳一审正确公诉意见，认定事实和适用法律正确且审判程序合法的，二审检察机关即争取二审法庭对一审裁判的认可。这种往往是单纯的上诉案件，对一审判决的支持实际上就

4、是对公诉意见的支持，故所谓定位上即表现为“公诉人”指控犯罪的延伸；（2）对于一审裁判纠正了公诉机关的部分错漏作出正确判决的，二审检察机关也是审查后维护一审的正确裁判，所谓定位上即表现为上级检察机关指导下级检察机关；（3）对于一审裁判没有采纳一审的正确公诉意见的，检察机关在二审中应当对一审公诉意见进行全面和深入论证，继续履行一审公诉人未能完成的公诉职能，以取得二审裁判的认可，所谓定位上即表现为指控犯罪的延伸和对一审判决的监督，本类主要表现为抗诉案件。以上分析笔者的意图是说明二审检察机关查阅卷宗或者调

5、取案卷材料的主观心态应当是合理怀疑，即以审查者的姿态出现就是要对案件整体做一个正确认定，而不能受一审公诉意见和一审判决的影响（这决定了一审公诉人员很难以二审检察人员助手的身份出现在二审法庭上），但由于在形式表达上又与之密切联系，才在不同的情形下表现出各种所谓的定位，笔者认为我们在办案过程中完全不必受这些形式概念的影响，而含糊了最该重视的案件事实、法律本身。要强调的是，笔者认为二审检察机关对案件事实法律认定应该是一个积极的认定，而不只是消极的评价，不能简单以一种形式或者程序上的监督了事（第二种检察机

6、关定位观点容易有此种倾向）。毕竟检察机关不是中立的审判机关（当然目前刑事诉讼规定法院也有查清案件事实的义务，但随着我国刑事诉讼模式向抗辩式迈进，法院处于消极评价的中立地位将越来越明显）。二审检察人员同一审检察人员一样，对于案件证据不足、事实不清需要补充侦查的或对鉴定结论等存有疑问的，都应当积极予以补充侦查或者补充鉴定。对于现行刑事诉讼法对于二审期间如何补查证据并无明确规定，笔者认为应当参照一审程序有关补充侦查的规定执行。有一个关键问题就是对于证据有欠缺的二审开庭案件（主要指死刑上诉案件），如果经过

7、补充侦查，证据要求仍然达不到排除合理怀疑，可以定罪的程度，二审检察人员如何处理？一审检察机关有法定的不起诉权利，这样对于一些事实不清、证据不足的案件，检察机关可以存疑不起诉，或者起诉后再撤回起诉做存疑不起诉处理。而二审检察机关的案件是已经经过起诉和一审审判的案件，尽管一审判决尚未生效，但从法理上讲此时检察人员不再拥有撤回起诉的退路（当然二审发回重审回归到一审程序例外），根据相关禁止超期羁押的规定，即便建议二审法院发回重审而没有新的证据出现的，也应以一次为限。倘若被告人再次上诉该如何处理？（通常此种

8、情况下一审法院与一审检察机关意见基本一致，对被告人予以了定罪处刑。）现在实践中二审检察人员发表的出庭意见通常是用一些“本案有一定证据支持，但存在部分缺陷，请求法院依法裁判”等诸如此类“打太极”的词语，在二审法庭上难免会出现尴尬的局面。这种状况根本上是我国检察机关“指控”角色的不彻底造成的，与整个检察机关的法律监督定位有关，本文对此暂且不论，而直接原因还是在于二审检察机关在对整体案件事实、法律予以正确评价的基础上又刻意追求了“一审公诉机关的延伸”的角色定位，但如此以来，发表“请法院依