关于互惠正义：第四次修宪的规范精神上.doc

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1、互惠正义：第四次修宪的规范精神上　　一、宪法与互惠正义　　如果把法教义学的态度运用到极致，而不对规范成立的事实结果投以苛求的目光，或者干脆把某种实践性的动机隐入规范解读的价值判断之中，那么在本次修宪中，则可依稀读出某种互惠正义。　　正义的面孔很多，博登海默就曾说正义有着“一张普洛透斯似的脸”。在那林林总总的正义形态中，互惠正义的观念及其实效性几乎跟“报应正义”一样古老，因为在法学的理解中，二者恰好构成对立。当然，互惠正义的观念也和其他正义一样，其内涵不断随着时代的更迭而嬗变，但迄今仍有意义。在罗尔斯的正义论中，互惠(reciprocity)

2、的概念就居于枢要的地位。如所周知，罗尔斯主要关注的是“社会基本结构”，这虽然不属于教义学意义上的宪法学的范畴，但任何的实定宪法都涉及某种社会基本结构，而正义的原则就是罗尔斯用以评价它的道德标准。而在罗尔斯看来，这种正义原则实际上就“表达了一种互惠性的理念”。他首先把社会理解为一个“为了相互利益的合作冒险”(acooperativeventureformutualadvantage)，同时具有利益的冲突和一致这双重的结构，而正义原则主要就体现为一种公平的精神，能够得到参与者的接受和认同，为此遂离不开互惠，以使社会成为“一种公平的合作体系”(a

3、fairsystemofcooperation)。在《作为公平的正义》一书中，罗尔斯更这样指出：“一个稳定的立宪政体的第三个要求是，它的基本制度应该发扬政治生活中能发挥合作功能的各种美德，合乎理性和公平感的美德，和解精神和与人为善的美德”。　　从这样的理论高度俯视本次修宪的程序以及文本，就会解读出其中若隐若现的互惠正义精神。当然，这里要预先交代的是，贯穿于这次修宪中的互惠正义也有几个性向：一是内涵的特定性，即它主要是现代意义上、且为法学所(能)界定的互惠正义;二是程度的有限性，也就是说本次修宪中只是在一定程度上贯穿了这种精神;三是表现的不稳

4、定性，即其中的互惠正义往往折射成其他许多相关或相似的内涵，如平衡感、协调、妥协、合作精神等，虽然互惠正义本身也可能表现为这些要素;四是结构上的非独占性，也就是说本次修宪除了体现互惠正义之外，还可能体现其他的精神要素，在此不予赘言。　　二、规范解读：互惠正义何在?　　首先在本次修宪的程序中，或曰在作为一种规范文本的宪法修正案的动态形成过程中，可以解读出互惠正义。　　盖历次修宪，均有赞否两论的对立，但本次尤烈，最后这两种观点仍在修宪者的意志之中得到平衡，所沿用依旧是一个务实的技术性原则，即所谓“不是大改，而是部分修改;可改可不改的不改，非改不可

5、的才改”，从学理上而言，可称之为“最低必要限度修改”原则。至于何谓“可改可不改”，如何确定“非改不可”，实际上较为模糊，但这种模糊边界的存在，已然给各种意见之间的协调留下了回旋余地，这恰是互惠正义律动的空间。　　程序启动的过程也体现了这样的精神。众所周知，现行宪法第64条规定的是法定的修改程序，但长期以来，在法定程序启动之前实际上还存在一种可称之为“作为惯例的前置性加接程序”，即执政党率先提出修宪建议案，提请给全国人大常委会，后者基本接受后再启动法定的修宪程序，完成程序的加接。这种程序可以反映出执政党内部之间、以及作为政治代表团体的执政党以

6、及作为民意机关的全国人大之间、还有上意与下情之间的互动关系，但它既可能是平衡的，也可能是不平衡，而在本次修宪的运作当中则发生了一些微妙的变化：过去一般是中共中央首先形成初步方案，再向社会以及各界听取和征求意见;而这次中共中央没有预先给定方案，而是一开始就直接听取下面意见，并经过了所谓的“自下而上、两下两上”，[5]这其实说明了上意与下情，执政党高层与社会各界的各种意见、各种利益、各种偏好之间的协调与平衡，并在一定的意义上折射出互惠正义的精神。　　其次，如将目光从程序转向修正案的规范文本，则可更为明显地看到互惠正义的血脉。　　其一可见诸于宪法

7、关系秩序的固有结构、即公权力与公民之间的规范安排。通过这个修宪文本，作为执政党指导思想的“三个代表”重要思想上升为国家的指导思想，更有国家主席职权的扩大(追加了国事活动权)以及国家紧急权制度的确立，均表明公权力这方面取得了一定的伸张，其合法性获得进一步的加强;但另一方面，从立宪主义的观点视之，公权力之合法性的取得，须以人民权利的保障为对价，本次修宪在一定程度上得此精要，如“人权”术语以及概括性保障原则的首次摄入(第33条第3款)、私有财产权保障规范(第13条)以及社会保障制度(第14条第4款)的首次确立、土地收用补偿制度(第10条第3款)以

8、及非公有制经济合法权益保护制度(第11条第2款)的进一步完善等等，凡此种种，无不关乎人权保障在规范意义上的强化。由此两方面可见，本次修宪的文本当中其实体现了公权力与公民基本权利之