我国进行信贷资产证券化应注意的法律问题概述

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1、我国进行信贷资产证券化应注意的法律问题概述张学兵、刘柏荣张学兵律师为中伦金通律师事务所主任、刘柏荣律师中伦金通律师事务所合伙人、为北京市律协资产证券化专业委员会主任、中国资产证券化论坛理事兼秘书长。前言根据中国人民银行和中国银行业监督管理委员会（以下简称“银监会”）制定的《信贷信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称“《办法》”），信贷资产证券化是指在中国境内，银行业金融机构作为发起机构，将信贷资产信托给受托机构，由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券，以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。进一步讲，信贷资产证券化就是指将缺乏流动性但具有可预

2、期的、稳定的未来现金流收入的资产组建资产池，并以资产池所产生的现金流为支撑发行证券的投资银行技术。该技术由美国于上世纪70年代首创。信贷资产证券化作为一种创新金融工具，以其精巧的结构设计和可靠性，比普通的股票、债券更有吸引力，为广大企业与广大投资者开辟更为广阔的直接融资的渠道。在国际上，该技术目前已经比较成熟。我国的信贷资产证券化尚处于起步阶段。2005年12月15日，国家开发银行2005年第一期开元信贷资产支持证券的发行，标志着我国信贷资产证券化试点项目的成功。以商业银行为首的国内众多金融机构随即开始尝试推出新的信贷资产证券化产品。中国人民银行、银监会在总结试点项目经验的

3、基础上，也为进一步推广信贷资产证券化做着准备，正在逐步推出更为完备的法律、法规和监管办法。我们，中伦金通律师事务所，在国内比较早地开始了对信贷资产证券化的研究和探索。作为国家开发银行信贷资产证券化项目律师，我们参与了该项目的全程法律服务（包括信贷资产证券化试点项目的确立、方案的设计、法律文件的起草、法律尽职调查等方面），提供了系统的法律服务。14本文结合我们为国家开发银行提供信贷资产证券化专项法律服务的经验，重点探讨在中国现行法律制度下，银行信贷资产证券化操作可能遇到的部分重要法律问题。一、与对信贷资产进行法律尽职调查相关的问题根据《办法》，发起机构进行信贷资产证券化资产应

4、为发起机构合法所有的信贷资产。同时，在以信托作为SPV的模式下，发起机构拟进行信贷资产证券化的债权资产也应符合《中华人民共和国信托法》（以下简称“《信托法》”）关于信托合法设立的相关规定。因此，对拟入池信贷资产的尽职调查工作便成为整个信贷资产证券化过程中的最基础环节。从信托合法设立的层面看，对信贷资产进行法律尽职调查的主要目的是审查信贷资产是否满足《信托法》和《办法》以及其他相关法律、法规和规章对于合法设立信托的要求。《信托法》第7条规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”根据该规定，在我国，合法设立信托在信托财产方面应满足两个条

5、件：第一，信托财产必须是确定的；第二，信托财产必须是委托人合法所有的财产。据此，我们在审查拟入池的信贷资产的法律尽职调查中，应从以下四个方面进行审查：第一，信贷资产作为债权的合法有效性；第二，债务人资格的合法有效性；第三，借款合同的法律效力；第四，借款合同对应担保权益（如有）的合法有效性。由满足前述四个条件的信贷资产组成的资产池，可以作为合法设立信托的财产条件。从交易的操作层面看，对信贷资产进行法律尽职调查工作可能包含更多的内容。发起机构（作为信托委托人）与受托机构（作为信托受托人）在《信托合同》中会对交付的信托财产设立更为严格和具体的标准。基于《信托合同》确定的标准，法律

6、尽职调查的审查范围，除包括上述四个方面外，还可能包括：信贷资产所包含的每份《借款合同》项下每笔债权的合同到期日是否不迟于资产支持证券到期日、信贷资产所包含的每份《借款合同》项下每笔债权是否均没有关于债权转让的限制性规定、信贷资产所包含的全部《借款合同》是否均未涉及未决的诉讼或仲裁等。14此外，不同的信贷资产证券化交易结构可能对法律尽职调查工作有不同的要求，不同的证券化产品需要入池基础资产达到的标准也不尽相同。法律尽职调查的审查范围和深度将更多地取决于交易各方的商业安排和交易本身特点的要求，与信贷资产证券化的结构息息相关。因此，对信贷资产的法律尽职调查的范围和深度问题将可能是

7、信贷资产证券化交易的一个基础性法律问题。二、关于设立信托公告的问题1、信托设立公告应包含哪些内容目前没有明确规定《办法》第12条规定：“发起机构应在全国性媒体上发布公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项，告知相关权利人。”《信托法》第12条进一步规定：“委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。”根据前述规定，发起机构应将作为信托财产的信贷资产交付给受托机构，将设立信托的情况在全国性媒体上公告，从而可以使发起机构的相关债权人了解设立信托的相关情况，进而确定发起机构设立信托的行为是否