市场运作房指标转让协议并非是无效合同

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1、《市场运作房指标转让协议》并非是无效合同蒋贤铮（2009年12月16日）按语：房事是眼下全国人民热议的话题。我在《<市场运作房指标转让协议>无效后购房人能否请求赔偿该房升值的差额损失》一文中，认为《市场运作房指标转让协议》“从协议内容看，实质上就是转让市场运作方式所建设的房屋，违反了当地的房改政策，该协议是否有效，值得讨论。”有同事阅后觉得我欲言又止，要求我对此问题发表己见。为此，秉性使然，我有一种不吐不快之感觉，所以写作了此文。主张《市场运作房指标转让协议》无效的法律依据主要有两个：一个法律依据是《城市房地产管理法》第三十八条“下列房地产，不得转让：（一）以出让方式取得土地使用权的，不符

2、合本法第三十九条规定的条件的；（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；（三）依法收回土地使用权的；（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的；（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”中第（六）项的规定，据此认为私下转让市场运作房指标，其本身就是一种违反法律强制性规定的行为，应认定该行为无效。另一个法律依据是广西壮族自治区人民政府（桂政发[2004]24号）《广西壮族自治区市场运作方式建设住房暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条第一款“本办法所称市场运作方式建设住房是指单位利用原有划拨或出让方式取

3、得的住宅用地，通过招投标方式选择房地产开发企业或建筑施工企业建设住房，出售给职工的建房方式。”和第五条第一款“单位组织市场运作方式建设住房，必须以解决单位职工住房困难为前提，无房户和住房面积未达标户优先购买。参加市场运作方式建设住房的职工不需退出原已购买的房改房。单位利用原有划拨方式取得的土地进行市场运作方式建设住房，每个职工家庭只能购买一套住房，房改部门要对参加市场运作方式建设住房的职工建立《个人住房档案》。”以及第七条的规定，只有经过自治区住房制度改革委员会审核确认的职工，才能参加市场运作方式建设住房，才能办理房产证和国有土地使用权证。在此情况下，私自签订协议转让市场运作房指标的行为，

4、违反了这一法规规定，应认定该转让行为无效。笔者主张《市场运作房指标转让协议》不能认定为无效，主要是因为上述法律依据不能成为该协议无效认定的法律依据。理由如下：第一，《市场运作房指标转让协议》并没有违反效力性强制规定。《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。如何理解其中的“强制性规定”，对此，《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五项）规定的‘强制性规定’是指效力性强制规定。”为正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力，最高人民法院法发[2009]40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条又规定：“正

5、确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的‘违反法律、行政法规的强制性规定’，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”依据上述法律、司法解释的规定，违反效力性强制规定的合同无效，违反管理性强制规定不一定导致合同无效。如何识别、判断效力性强制规定和管理性强制规定，同时又如何识别、判断哪些管理性强制规定会导致合同无效,对此，上述法律、司法解释未作进一步细化，导致审判实务中法官

6、理解不同，作出的判断各异。对此理论界和实务界都有大量的著述，给法官提供了识别、判断的理论依据。有人将之归纳为极具操作性的识别判断标准，即从以下三个方面审查、判断、识别哪些规定属于效力性强制规定：一是看法律、行政法规着重于禁止标的物内容还是禁止主体资格。前者应认定买卖合同无效，如淫秽物品、毒品等买卖，不论主体是谁，均为无效的交易行为；后者则应当加以区分对待。有些法律、行政法规禁止或限制的是主体从业资格，如《建筑法》规定禁止超资质承揽工程，这是一种管理性规定。二是看法律禁止的是结果还是行为手段。如法律、行政法规所禁止的是结果的发生，不问手段如何均为禁止时，该行为无效。但如果禁止的仅仅是行为手段

7、或行为方式，依其他手段也发生同一效果时，为交易的安全，并不因此认为其无效。如无证出售烟花爆竹的买卖合同，均应为有效，因为相关法律只是出于管理需要，禁止无证销售行为。三是看禁止的对象、范围是什么。比如《城市房地产管理法》第三十五条规定，房地产权利人转让房地产，应当如实申报成交价，不得瞒报或作不实申报。这里禁止的对象是出让人，范围仅涉及与税收有关的纳税基础即成交价。不论出让人是否与买受人故意瞒报成交价，均不影响合同的效力。特