《法律的道路》小奥利弗

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'《法律的道路》小奥利弗'
《法律的道路》小奥利弗·温德尔·霍姆斯在我们研究法律的时候,我们所研究的并不是一个秘密,而是一项众所周知的职业。我们所研究的是我们出现在法庭上应需要的东西,或者以某种方式劝说别人不要打官司。这之所以成了一项职业,人们之所以付费给律师为其提供辩护或法律咨询的原因,乃是因为在某些情形下,诸如我们这样的社会把公共权力的行使托付给法官,且如果必要,国家的全部权力都将被用来执行他们的判决。人们总想知道:在何种情形并在何种程度上,他们要冒风险去得罪于这种比他们自身强大得多的权力。因此,弄清楚这种风险在什么时候应使人望而却步便成了一种职业。我们研究法律的目的就是预测——预测借助于法院所实现的公共权力发生作用的几率。      在美国和英国,研究的手段是一整套判决、专著和立法;它们可追溯到六百年前,但现在每年仍成百地增长。它们像女巫们用的叶子,其上聚集着过去的零星的预言;凡是针对现在案情的,就被斧子采下。它们可被恰如其分地称为法律的神谕。就其最重要和美妙的部分而言,至今为止的每一次法律思维的新努力,其几乎全部意义就在于使这些预言更加准确,并将它们概括为一个彻底联系的体系。从律师对案件的陈述来看,这一过程是消除他的委托人叙事中夹杂的夸张成分,仅保留在法律上重要的事实,直至理论法学的最后分析和抽象概括。一位律师之所以不提及他的委托人在签订合同时戴了一顶白帽子——尽管魁克利夫人却注定要对它漫无边际地长篇大论下去,是因为他预见无论他的委托人头上戴了什么,公共权力都将以同样的方式运作。过去案例的教诲之所以被解说为普遍的命题,并被收集到课本里,或立法之所以采纳普遍的形式,乃是为了使这些预测更易于记忆和理解。法学所关注的基本权利、义务问题只是预测而已。混淆法律和道德观念——关于后者我过一会儿再谈——的许多恶果之一,就是理论总是倾向于“车马倒置”,(注:“把车放在马前面”,即因果倒置——译注。)认为权利或义务是存在于违法行为的后果之外并独立的东西,然后再对这类行为加以制裁。但我将试图表明,这里所谓的法律义务不是别的,而仅是一种预测:一个人如果做了或忽略去做某件事,法院判决就将使他以这种或那种方式承受痛苦;法律权利也可如此说明。   在获得归纳并形成一个体系之后,我们的预言数目并非庞大得难以对付。它们表现为一个有限体系的教条,可在合理的时间内被人掌握。对与日俱增的判决报告的数量感到恐惧,乃是一个极大的错误。在一个既定管辖区内,一代人的判决报告基本上涉及到法律体系的全部,并用现代观点加以重述。假如以前的一切统统被烧毁,我们仍可从它们重建一部法律大全。对先前判决报告的利用主要是史料性的,这我将在结束以前加以说明。   对于这些我们称之为法律的教条或系统化预测的研究,对于那些要把法律用作为职业工具以便按其意愿进行预测的人,我希望能制定出某些第一性原则,并与这项研究有关,我希望提出一个我们的法律至今尚未达到的理想。   要把某件事情当作一项职业来理解,首先需要明了其局限性,且我因此认为有必要先指出并消除道德与法律之间的混淆;这种混淆有时上升到有意识的理论之高度,但更经常的是尚未到达意识的层次而不断在细节上制造困扰。你们能很清楚地看到,一个坏人和一个好人有同样多的理由,希望避免和公共权力相遭遇,因而你们能看到区分道德与法律的实际重要性。一个人可以无视其邻人深信并身体力行的伦理规则,却很可能会想方设法去避免罚款,并尽可能希望不进监狱。    我假设我的听众不会把我的话误解为一种犬儒主义语言。法律是我们道德生活的见证和外在表现。它的历史就是这个种族的道德发展史。法律的实践具有造就好人与良民之倾向,尽管民间喜欢拿它开玩笑。在我强调法律与道德之区别的时候,我只有一个目的,那就是学习并领会法律。为了这个目的,你们必须明确地掌握法律特定的标识,也为了同样的目的,我请你们暂时想象你们自己并不关心其它更重要的事情。   我并没有说不存在一个更宽泛的视角来看法律与道德的区分,从而使之变得次要或毫无意义,就像所有数学上的区分都将在无穷面前消失一样。但我确实要说,对于我们在此所考虑的对象——把法律作为一项职业的正确研习与掌握,加上明确理解的界限,或在界定明确的范围之内的教条体系,这种区分乃是最重要的。我刚才解释了这么说的实际理由。如果你们仅想知道法律而不是别的,那么你们就必须从一个坏人而不是好人的角度来看法律;坏人只关心法律知识允许他预测的物质后果,而好人却从更为模糊的良知命令去寻找其行为的理由——不论在法律之内或之外。如果你们能正确地思考你们的主题,这种区分在理论上的重要性一点也不小。法律中充满着从道德中吸取的术语,后者通过语言的力量不断引导我们进入一个又一个领域,而对它[的存在]却浑然不觉——除非我们的脑海里不断呈现着[法律与道德的]界限。法律谈论权利、义务、恶意、故意、疏忽等等,而在法律推理中没有比这更容易——或我可以说更经常——在争论的某个阶段对这些词语采用其道德含义,从而陷于谬误。例如,当我们以道德含义谈论人的权利时,我们的意思是标明个人的自由不受干涉的范围;不论如何得到的结论,我们认为这种自由被良知或我们的理念所规定。但可确知的是,许多法律在过去被实施,且其中某些可能现在仍被实施,但它们却被当时最明智的见解所谴责,或许多人的良知会认为它们无论如何都超越了干预的界限。因此,显然的是,假定在道德意义上的人的权利也同样是宪法和法律意义上的权利,只能产生思想混乱。无疑,在简单与极端的例子中,我们可以想象立法机构在即使没有成文的宪法禁止时也不敢制定的法律,因为社团会起来造反抗争;且这为下列命题提供了一些合理性:如果说法律不是道德的一部分,那么它至少也受道德的限制。但这种权力约束并非与任何道德体系同样广泛。绝大部分的法律都远处于任何这类道德体系所界定的范围之内,而在有些情形又由于特定的人们在特定时期的习俗而超越了它们。我有一次听已故的阿嘉西(Agassiz)教授说,整个日尔曼民族会因一杯啤酒增加两分钱而揭竿而起。一项立法在这种情形下将成为一纸空文,并不因为它错了,而是因为它没法执行。没有人会否认错误的法律能够也确实获得执行,且我们对哪些法律是错误的也没有一致共识。   我所处理的混淆确定无疑地困扰着法律概念。试问一个基本问题:法律是由什么组成的?你会发现某些教科书的作者会告诉你,它是不同于马萨诸塞州或英国法院所决定的东西,它是一个理性体系,它是从伦理原则或受到承认的公理中演绎而来的推论,或其它什么可能和判决一致或不一致的东西。但如果我们采用我们这位坏人朋友的视角,我们将会发现他毫不在乎什么公理或推论,但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院实际上可能会做什么。我和他的想法很相近。我所指的法律,就是对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西。      再来谈一个据普遍理解是法律用得最广泛的概念——我已提到过的法律责任。我们使这个词充满了我们从道德中提取出来的全部内容。但它对一个坏人来说意味着什么?它主要并首先是一项预测:如果他做了某件事,他将受制于监禁或强制赔款等方式的不好后果。但在他看来,因为做了某件事而被罚钱或缴纳一定数额的税款之间有何区别呢?他的观点乃是法律原则的标准,这已被出现于法院的对下列问
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