bot投资方式的法律分析1

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BOT投资方式的法律分析一、 BOT基本原理(一) BOT的定义与起源1. BOT的定义2. BOT的起源(二) BOT的运作模式1. BOT项目的确定.2. 机构的选择.3. 合同草签、批准与签订4. 项目公司的成立与运作5. 项H的移交.(三) BOT方式的适川1. BOT的优点2. BOT的缺点3. BOT的适用范围二、 BOT的法律关系(一) BOT的法律性质1. BOT方式是一组契约安排2. BOT方式体现为-?种项目所有人(即政府)对项目公司的“委托经营管理”3. BOT方式是一种采取有限追索权方式的项目融资4. BOT投资方式具有垄断性、专营权的特点(二) BOT特许协议的法律性质和法律特征.1. BOT特许协议的法律性质2. BOT特许协议的法律特征.(三) BOT的法律关系1. BOT方式的核心法律关系一 BOT特许协议法律关系2. BOT方式的外围法律关系一 BOT方式屮其他合同所确立的法律关系三、 BOT的实践及其法律制度保障(一)BOT法律制度1. 国外BOT方式的实践及其法律制度2. 我国BOT方式的实践及其法律制度(二)BOT项目的风险管理和法律保障1. 风险识别2. 风险管理3. BOT项目风险管理的法律保障四、中国BOT法律制度完善的研究(一)我国BOT项目存在的问题1?关于盲目建设的问题2. 关于国内私营资本参与BOT问题3. 关于项目管理制度和专业人员问题.4. 关于BOT自身的负效应问题(二)我国BOT法律制度存在的问题..1_关于立法层次及效力2?关于项目公司的审批机关及审批权限.3. 关于项目公司的法律形式问题.4. 国内法律对项H公司岀资时间有关规定的问题5. 关于项目公司融资渠道限制的问题.6. 关于BOT项目的所有权的问题7. 关于8 O T项目的社会管理权的问题&关于8OT项目外汇管理的问题9. 关于BOT项H的担保问题10. 关于8 O T、项目公司的投资回报率的问题一、BOT基本原理(一)BOT的定义与起源1. BOT的定义(l)BoT的内涵BOT是英文"Built-Operate- Transfer**的缩写,直译为'?建设一运营一移交':有时也称“公共工程特许权竺联合国工业发展组织(UNIDO)对其定义为:在一定时期内对基础设施'进行筹资一建设一维护及运营的私有组织,此后所有权移交为公有。世界银行2对其定义为: 政府给予某些公司项kl建设的特许权时,通常采取这种方式,私人合伙人或某些国际财团愿 意自己融资,建设某项皋础设施,并在一定时期内经营该设施,然后将此移交给政府部门或 英他公共机构。亚洲开发银行(ADB)对其定义为:项目公司计划,筹资和建设基础设施,经 所在国家政府特许在一定时期经营项目,特许权到期时,项目资产所有权移交给国家。我国 国家计委一电子部_交通部在1995年8月联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管 理有关问题的通知》所指的外商投资特许权项目,也即指BOT项目,将其定义为:政府部门 通过特许协议,衣规定的时间内,将项目授了外商为特许项目成立的项目公司,由项目公司 负责该项目的投融资_建设—运营和维护。特许期满,项目公司将项目无偿交给政府部门。基于上述定义,可见国际上并未形成对BOT的一致看法,我国的理论界也根据对BOT 认识的侧重点不同,形成以下儿种观点:A_ '?融资说’:即BOT是一种融资(货币资金的调剂融通)方式。该观点认为,BOT方 式的产生基于政府资金短缺而私人投资者为其资木谋求利润而采取的一种新型项ri融资结 构,二者的契合点在于资金。B. “工程承包说廿即BOT是一种特殊的涉外工程承包方式。 BOT项口大多为基础设施的建设,许多项口的承包商为国外的投资者,使得项口带有鲜明 的涉外工程承包色彩,它较一般的工程履约期长,需要依照银行(贷款人)的要求行事,具有 国际性,风险较大。C. “国际技术转让说甘即B 0T是一种国际技术的转让方式。B 0T项口通常伴有投资 者的设备出口和技术转让,带有知识产权贸易的性质。D. “行政合同说':即BOT是一种 比较典型的行政合同。该观点根据BOT合同一方当事人为政府,合同的标的涉及到政府和 国家等特点而认为BOT就是行政合同。E. “投资说甘即BOT是一种新型的投资方式,是一种主要适用于私营 部门(多为国际私人财团)对能源—交通—通讯—环保等基础设就项口进行投资的方式。6上述看法反映了 B 0T的特点,但都只是侧重一血,未能全血地包括B 0T的完整 内涵。笔者认为,B OT实质上融合了上述观点分别强调的每一个方面,可以定义为:BOT 是一种具有融资性质并以工程承包方式体现的_新兴的一综合性的投资方式,它是指政府和 作为项口发起人的私营机构(国内外投资者均可),就特定的基础设施或公共工程项口通过 签订特许协议的方式,授了私营机构为特许经营成立项口公司,承担项口的融资—设计—建设 _运营和维护的义务,并准许该项口公司在特许期内拥有项口的占有一使用和收益权能,通过 运营的收入以收回投资一偿还融资债务并赚取合理利润;特许期届满,该项口公司将项口无偿 移交给政府或政府指定机构的一种投资经营行为_(2)BOT的外延由于各个项口的内外部条件不同和政府的要求不同,以典型的B0T模式为基础还 衍生出多种变化形式。根据世界银行1994年世界发展报告的定义,BOT投资方式可衍生出 BOOT模式B UILD-OWN-OPERATE-TRANSFER,即建设一拥有一运营一移交)和BOO模 式(BUILD-OWN-OPERATE,即建设一拥有一运营)“。此外,实践操作中,依照筹资—设计 _建设一经营一移交等步骤的有无和先后,述存在有BR( L)T模式(BUILD-RENT/LEASE OPERATE , 即建设一租赁一运营),BOOST( 模式 BUILD-OWN-OPERATE-SUBS1DIZE-TRANSFER,即建设■拥有一运营一补助一移交)1 o , ROT 模式(RENOVATE-OPERATE-TRANSFER,即 修复一运营一移交)“,POT 模式 (PURCHASE OPERATE-TRANSFER,即购买一运营一移交)12 , TOT 模式 ((TRANSFER-OPERATE-TRANSFER,移交一运营一移交)1} } DBOM 模式(DES IGN- B UILD? OPERATE- MAINTAIN 即设计一建设一运营一维护),FB OOT 模式(FUND-B UILD-OWN-OPERATE-TRANSFER,即筹资一建设一拥有一运营一移交),R00模式 (REHABILITATE-OPERATE-OWN,即修复一经营一拥有)等多种操作方式。这些操作形式 的核心都在于项口公司取得项口的特许经营权,只在操作上囚政府授予的特许经营权内容不 同而有所差别,所以习惯上将上述所有方式统称为BOT,也对以说是广义上的
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