土地或在建工程抵押后又办理按揭登记的风险与防范

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1、•、风险分析《物权法》施行后不久，•家市专业银行的领导带着律师到我局咨询房地产抵押登记问题。他们认为：建设用地使用权抵押后，在没有注销该抵押权的情况下，商品房预购人可以再办按揭并要求房屋登记机构给了支持登记。其理由是《物权法》第200条明确规定：'‘建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押人无权优先受偿。”乍一听似乎有理，认真分析则会发现其中的风险。《城市房地产管理法》第32条规定：“房地产转让、抵押时,房屋所有

2、权和该房屋占用范围内的土地使用权同时•转让、抵押。”按此规定，当购房人购买商品房后，该房屋所包含的土地使用权同时转让给了购房人，购房人支付的房价中包含了不可分割的I:地价值。随着房屋的转让（预售），原属于开发企业的土地使用权随房屋一并转让给了购房人，开发企业用于担保银行债务的抵押物（土地使用权）也卖给了购房人，问题便由此产生。其一，对于开发企业来说，土地使用权或在建丁程抵押给银行用于融资（获得开发贷款），产生了第一次交易。在此基础上,当开发企业预售房屋时，又将该七地和房屋卖给了购房人，产生了第二次交易，开发企业在同一物上获取了两次交易的利

3、益。其二，对于贷款银行来说，土地使用权或在建工程这一抵押物已随着商品房的预售转让给了购房人，此时银行已经失去抵押物了。以土地使用权或在建工程为抵押物所担保的贷款能否收回，完全依赖丁开发企业的诚信度和还款能力，倘若其诚信与还款能力中任何一项出了问题，银行的风险将变成现实。如果在此基础上，再给购房产办理按揭贷款，等于在权利主体不同的同-抵押物（土地使用权或在建工程）上放了两次贷款。虽然银行有监管开发企业资金流转的措施，但这种监管难以周全，资金“体外循环”的现象屡见不鲜。银行在风险与利益之间，由于受利益的驱动，往往漠视可能会产生的风险。此时，登

4、记部门若经其办理登记，即是在同-•物而不同的物权上（开发商和购房人分别预期拥有的物权）为其办理两次有冲突的抵押登记（预期物权明显冲突的重复登记），风险很人。因为土地或在建工程抵押未解除导致购房产无法及时拿到房屋所有权证而群体上访的事件并不少见；如果因为房价逆转等原因造成烂尾楼或开发商携款逃逸，那将更为严重。二、依法防范1•正确理解《物权法》第200条规定的精神实质，以免误入歧途笔者认为，《物权法》第200条规定，只能对物权主体…致的情况适用，即在建设用地使用权和该土地上新增建筑物的权利主体同…的情况下才适用，只有在这种情况下，该建设用地使

5、用权实现抵押权，才不会损害第三人的利益。在物权主体同-啲情况下，建设用地使用权和该土地上新增的建筑物可以设置重复抵押，日后实现抵押权时按顺位进行。如果在建设用地使用权抵押后进行了商品房开发并预（销）售，则该建设用地使用权已随房屋转卖给了购房人，建设用地使用权的权利主体发生了转移，购房人拥有或预期拥有该房屋及房屋所能分割到的建设用地使用权百分之百的物权。按照“一物-权”的原则，对预（销）售前设置的建设用地使用权抵押应依法解除，以免出现物权冲突。假如不解除原来的抵押权，这时的“-物”就出现了“大于…”的物权。如果按楼面地价占商品房价的1/3估

6、算（有时是大于1/3）,这吋的“一物”就出现了“1.3”的物权。“一-物”存在“大于一的物权”，有悖《物权法》的基本原则，必然产生矛盾纠纷。所以，不能生搬硬套《物权法》第200条的规定，错误地将其作为建设用地使用权抵押后又做预购商品房抵押权预告登记的法律依据。2.瞻前顾后，系统把握，依法规范首先，应充分尊重和维护抵押权人的法定权利，完善预售许可的必备材料。按照《物权法》第191条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，房地产行政主管部门在办理商品房预（销）售许可证时，对已设置建设用地使用权或在建工程抵押的项目，应

7、由抵押权人出具同意该项目商品房预（销）售的书面文件，并将这个文件作为办理预（销）售许可的必备材料。如果没有抵押权人同意该项目预（销）售的书面文件，绝不可办理预（销）售许可。除此之外，还应验看核实出具文件的抵押权人有无主体资格及在主体上有无偷梁换柱、在同意的事项上有无错位换位等问题。其次，应建立内部联动机制，瞻前顾后，规范预售后的商品房合同备案及相关制度。对办理预售许可证以前没有设置抵押，在办理预售许可证之后再以在建工程抵押贷款的，房地产管理部门内部应建立联动机制，实现信息即时互通，共同把关，防范风险，预售许可机构应即时告知房屋登记部门的预

8、售许可证办理情况。对办了预售许可证，以幢为整体尚未预售的，房屋登记机构可以为之办理在建工程抵押登记，同吋告知抵押人未经抵押权人同意不得转让该财产。同时，登记机构应将办理抵押的情况即时告知商品房