合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈

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1、合同诈骗罪中“合同”的认定——以借款合同形式进行诈骗的行为如何定性♦经济与法作者简介：叶萍，北京市朝阳区人民检察院公诉二处.一、问题的提出案例一：陈某合同诈骗案’被告人陈某和他人共同成立某有限责任公司，被告人陈某系实际出资人并担任法定代表人.2009年9月30比被告人陈某用木人2007年已经出卖的房子和四I•万元的空头支票作抵押，通过屮间人，与被害人牟某某签订借款协议,骗取牟某某人民币三

2、•万元'述款日期为2010年3月30日•陈某在借款协议上签字并加盖了公司的公章.牟某某将三十万元于当天汇入陈某公司的账户，陈某当天就通过网银方式支出299

3、969.14元，其屮十万元用于个人支出，其他去向无法查明.后陈某不予述款'下落不明，直至2010年7月6日被屮间人发现后扭送至公安机关.检察机关以陈某构成合同诈骗罪向法院提起公诉，法院判决陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑I•年二个月，罚金人民币二万元•判决理由是：被告人陈某在诈骗牟某某钱财过程屮，虽然与牟某某签订了借款合同，但该合同并未体现市场交易行为，亦非扰乱市场经济秩序，因此不符合合同诈骗罪屮”合同”的范围，被告人陈某的行为符合诈骗罪的犯罪构成.案例二：周某某合同诈骗案被告人周某某用伪造的房产证做抵押与被害人张某签订借款协议书.骗取张某人民币

4、18万元•后张某到朝阳区房管局核实房屋产权吋被告知房产证系伪造的,发觉被骗遂报警•后被告人周某某被抓获归案•检察机关以周某某涉嫌犯合同诈骗罪向法院依法提起公诉，法院以被告人周某某犯合同诈骗罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。上述两个案例的基木事实和犯罪手段基木一致，但判决结果却截然不同，因此引出实践屮困扰司法实务部门的一个问题:以借款合同形式实施诈骗的行为该如何定性.二、分歧观点实践屮'对以借款合同形式实施诈骗的行为，主要存在如下分歧意见第一种意见认为，应当定诈骗罪.理由是借款合同虽有合同形式，但是与普通民间借贷屮借条的性质一样

5、，公民个人之间进行类似借款协议，不能体现市场交易性质，不是合同诈骗罪的”合同蔦应当认定为个人之间的诈骗罪.第二种意见认为，应当定合同诈骗罪•理由是通过借款合同形式进行的诈骗,是双方当事人在签订，履行合同过程屮发生的行为，同吋伴有抵押,质押等特殊的担保形式』匕类合同不等同于普通民间借贷屮的”借条蔦能够体现i定的市场交易特征，应当认定为合同诈骗罪.第三种意见认为，如果是自然人实施的行为，应当定诈骗.理由基木同第一•种意见;如果是单位实施的行为•应当定合同诈骗罪，因为单位的参与使得整个借款合同的性质发生了变化，就具有了市场交易的性质，体现市场经济

6、秩序•而且诈骗罪没有单位犯罪.三、评析意见我们在实践屮同意第二种意见，主要理由如下：首先，不应当以犯罪主体是否单位或个人来判断合同诈骗或者诈骗•第三种意见认为，如果签订合同的当事人一方或双方是单位的,就能够体现市场交易性质.如陈某合同诈骗案屮，法院在审查吋就认为，如果陈某是以单位名义签订合同并将借款直接用于单位经营,那么其借款的行为就能体现市场经济秩序性质，就应当认定为合同诈骗罪，但事实上陈某并未将借款用于单位经营，而是用于个人支配使用，故无法认定为单位犯罪，也就无法体现市场交易的特征,不符合合同诈骗罪的构成要件•笔者认为，这种观点有待商榷

7、.《刑法》第二百二-I•四条并未规定犯罪嫌疑人（被告人）或者被害人一方必须是单位，这不是合同诈骗罪的必要条件•通过对合同的主体进行界定，即将个体工商户，农村承包经营户之外的自然人之间订立的合同排除在合同诈骗罪之外来,同一个行为八如果单位实施是合同诈骗罪•而自然人实施就变成了诈骗罪'显然违背了立法原意，不符合现行的法律规定.其次,不应当以合同内容是否系原《经济合同法》（已作废）规定的”经济合同”来判断是否构成合同诈骗理由如下:虽然从合同诈骗罪的立法渊源看，合同诈骗罪屮的呛同”似乎仅指原《经济合同法》规定的”经济合同蔦因为1997年的《刑法》颁

8、布前，有关的司法解释曾有这样的表述•但是应当注意到，修订后的《刑法》第224条在规定合同诈骗罪的罪状时，并没有继续沿用上述司法解释的说法，而只用了”合同“一词•而原有的《经济合同法》已经废止,现行的《合同法》已经不再出现经济合同一词，而是使用"民事合同I《合同法》第2条规定:”本法所称合同是平等主体的自然人，法人，其他组织之间设立，变更，终止民事权利义务关系的协议•婚姻,收养，监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定「合同诈骗罪屮的合同不能是身份合同，因为身份合同受到侵犯后，其侵犯的客体不是社会主义市场经济秩序.因此.对利用身份合同实施

9、诈骗犯罪的.只能以诈骗罪处理.通过对合同的内容进行界定即将合同诈骗罪y合同”界定为在市场经济屮交易的合同也不科学•因为按照《合同法》的有关立法解释，”社会经济“指的实际上就是“市