土地市场构建国家民事主体制度思考

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1、土地市场构建国家民事主体制度思考摘要：法律规定国务院代表国家行使土地所有权，但国务院并不能实际履行代表行为，又没有转委托于其他主体而使所有权行使主体缺位。土地行政监管部门自封为土地所有权的出让人，其结果不但是主体错位，而且为地方政府通过公权力主体“挟持”民事主体而形成政府间的竞争提供了法律依据。追求政绩工程的区域竞争是政府垄断建设用地供应市场的动力，由地方政府形成的进入障碍是城乡建设用地市场二元结构的制度性原因。统一城乡建设用地市场的关键是国家民事主体的地位独立和平等。关键词：土地市场；国家民事主体；物权中图分类号：F301.22文献标识码：A文章编号：1003-

2、3890(2009)02-0015-04党的十七届“三中全会”提出了“建立城乡统一的建设用地市场”制度。设置这一制度的关键是参与市场竞争的主体地位平等，国家土地所有权者与集体土地所有权者在市场交易时都属于平等的民事主体，否则不可能统一。因此，必须理性思考如何从制度上让国家民事主体独立。一、现行国有土地出让制度中的民事主体缺位国家具有双重身份是客观存在的事实。国家普遍地属于政治主体，对外是主权主体，对内是行政强制主体；还是全国人民共同财产的所有权主体，凡是全民所有就是国家所有。认可这个事实，便于清晰地划定国家双重职能的界限，防止主体行事时交叉利用其身份。但是，现行国

3、家所有权制度中的国家所有权主体相当模糊，尤其是在国家土地所有权的归属和利用方面，更是所有权主体被政治主体所淹没。《土地管理法》第2条规定：“全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。该规定明确了国务院不享有所有权而是代表行使所有权。一般情况下，根据主体代表行使民事物权的内容，可以推定代表行使的主体属于民事主体。但是，国务院主要是国家的行政决策机关，如果要认定为民事主体，则不能依靠简单推定，还必须有明确规定国家民事主体独立的法律依据。可是，从土地所有权享有主体过度到代表行使主体，并没有明确两者的民事主体身份。而且，国务院本身又是虚拟的人格和抽象的代表，

4、这就决定了国务院不具有实际地履行代表权内容的行为能力，无法以自身的行为代表国家行使所有权，必须转委托于其他组织。于是，《土地管理法》第5条继续规定："国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作”。该条立法规定的目的，寄希望于国务院的土地职能部门最终落实国务院所代表的内容。事实上，法律关于土地行政部门监管职能的规定恰好阻隔了代表内容的延续。首先，部门的监管职能不是来自于代表者的授权。国务院的代表内容和国务院所属部门的管理、监督职能，出自于同一立法主体的同时规定。这意味着所属部门的监管权不是国务院的再委托，国务院颁布的《土地管理法实施条例》也没有关于对土地

5、行政管理部门进行委托的规定。其次，监管部门行使的是权力而不是权利。法律对行政部门授权的内容是负责“土地的管理和监督工作”。对土地的管理和监督是政府行政机关的公权力职能，“政府监管的思想是针对市场不总是平稳运行的现实，纠正市场的不公平”。［1］其特点是强制性和隶属性，不存在权利行使的平等性。最后，法律从整体上强调了部门主体的行政性。《土地管理法》强调了由'‘国务院土地行政主管部门”负责监管，那么，明确的行政主体不可能附带或兼具平等的民事性质，也无法推断出民事主体身份。这样看来，法律对土地行政部门的授权根本不存在民事性质，国务院代表的所有权内容仍然处于断层，具体行使所

6、有权的民事主体依然缺位。无奈之下，让法定的行政监管部门错位行使所有权内容。2002年，承担监管职能的国土资源部颁发了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》。该规定第2条明确规定:市县人民政府土地行政主管部门为国有土地出让人；该规定第20条明确规定：出让人与中标人、竞得人签订成交确认书，具有合同效力。从这些规定来看，出让国有土地的“招拍挂”方式以及出让合同的形式，都属于民事的范围，是市场交易的一般内容。问题是出让人，即合同的一方当事人始终不是平等的市场主体，而是法定的行政监管机关。行政监管机关作为土地所有权行使主体，明显是公权力机关在市场上出让土地使用权。由行政主

7、体为出让人的“招拍挂”方式，根本没有填补国有土地行使主体的缺位，倒是行政主体使用民事方式造成了主体错位。民事主体缺位而让公权力机关错位，导致国有土地出让时显得别扭和不伦不类。二、民事主体缺位是统一建设用地市场的进入障碍由负责行政监管的行政主体“提着”国有土地到市场上出让，因行政机关对市场需求信息和价格信号反映迟滞，不可能根据变化的市场状况和价格导向决定资源的配置。国有土地产权残缺，除了国土资源流失和浪费以外，还是相关职权者腐败的重要源头。一些腐败“大要”案件，发自国有土地的出让，虽然出让时也采用“招拍挂”方式，但由于被行政主体掌握民事方式而很容易异化，异化了的“招

8、拍挂”成为