德国法上的证据禁止理论

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1、德国尽管为重要的大陆法系国家，法律渊源主要由成为法构成，但刑事诉讼法却深受基本法的影响，并有着较为发达的违宪审查制度，使得刑事被告人的宪法性权利可以获得有效的司法救济，这种宪法性的救济最重要的表现就是证据禁止制度。证据禁止作为作为一种刑事证据制度和概念，在德国已有上百年的历史，但自20世纪60年代以来，伴随着德国宪法法院和最高法院一系列司法判例的做出，证据禁止无论从理论上还是实务上都得到了前所未有的发展。基本出发点1，刑事诉讼法，就国家刑法请求权之观点而言，乃实现国家对于具体刑事案件之刑罚请求权的程序规定。支配整部刑事诉讼法的

2、法治国原则，一方面科以国家追诉犯罪内发现实体真实之义务，但同时诫命该国家机关在该过程中，遵守程序性规定，保障基本人权。刑事诉讼法之重心，乃上述两项义务之对话！2，实体发现真实并非最高原则，这是现代证据禁止杨墨各说之共识。刑事诉讼法禁止不计代价、不问是非、不择手段的实体发现真实。3，禁止采为裁判基础之证据，并不以法律明定者为限。环顾绝大部分证据禁止实乃学说及实务之产物，这在裁判法为主治英美法系国家，固然无论。即使在欧陆国家，完整规范证据禁止之证据规范，也是屈指可数。若为禁止证据之事由，必须以法律明规定为限，大部分证据禁止规则得束

3、手高搁了。其中，“不得以法律术语未规定为由，遽为反面推论，否定证据禁止之可能性”，已是讨论下述证据禁止之前提。4，取证过程中程序瑕疵或违法事由，与证据使用之禁止，不能画上等号，两者固然息息相关，但程序瑕疵，既非证据使用禁止之成分条件，也不是其必要条件。并不是所有的违法取得的证据，都不得作为裁判之基础;另一方面，禁止裁判基础之证据，也不以违法取得为前提条件。证据禁止的概念和分类证据禁止是指禁止特定的收集、取得、提出和使用证据的方法的法律规范。证据禁止两种基本形态：证据取得之禁止证据使用之禁止证据取得之禁止有关证据收集、取得程序和

4、方法上的禁止性规范，主要用来限制警察、检察官的侦查活动，当然也可以对法官依据职权调查证据的活动产生规范作用。换言之，证据取得之禁止主要是对警察、检察官和法官取得证据的禁止性规范，它与这种违反法定禁止性规范取得的证据证据的证据的证据资格并无直接的关系。原则上警察以一种违反法定禁令的方式所实施的调查活动，可能招致纪律处分、刑事责任追究等法律后果，当然可能导致法庭排除这种非法所得的证据。但是，警察以非法手段所获取的证据即使违反了法定的禁止性规范，也不一定会带来证据排除之后果。两者之间并不存在必然的因果关系。证据使用之禁止所谓的证据使

5、用之禁止，大体相当于英美法上的非法证据排除，是指作为事实裁判者的法官对于特定的证据不得用作裁判的依据。这种被法官排除于法庭之外的证据特定证据，既可能是侦察人员非法取得的证据，也可能是侦察人员合法取得的证据但是用该证据本身将侵犯公民基本权利的证据。证据使用之禁止，按照法官是否明文规定的证据取得的禁令来确定成立的标准，可以确定分为“自主性证据使用禁止”和“非自主性证据使用禁止”两大类。自主性证据使用禁止是指法院不是依据法律中的证据取得禁令而做出的排除证据的裁定，而是从宪法中有关保障公民的基本权利条款所推到出来的证据使用禁止。法院在

6、做出这种证据排除裁决时所要考虑的，不是证据取得方式和手段违反了刑事诉讼法的禁止性规范，而是使用该证据是否会对基本法所确定的基本权利的侵害。由德国联邦宪法法院和最高法院依据德国基本权利所确立的基本条款所建立起的宪法性权利救济制度。故又被称为“宪法上的证据使用禁止”。非自主型证据使用禁止又被称之为“依附性的证据使用禁止”，是由证据取得之禁令而推导出来，指法院将那些严重违法禁止性规范的方式所得的证据排除于法庭之外，拒绝将其作为裁判的依据。注意：非自主性证据使用禁止虽然是以证据取得方式违反法定禁令为根据，但证据取得方式违反法定禁令本身

7、，并不必然导致证据使用之禁止。非自主型证据使用禁止按德国法院所做的判例解释，对于那些严重违反了法定性禁令的证据取得方式，法院在作出是否排除证据的裁决时，通常需要考虑