评徐国栋教授的《认真听中国学者对德国民法说不》.doc

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题评徐国栋教授的《认真听中国学者对德国民法说不》葛云松北京大学法学院教授　　徐国栋教授近来多次“认真”地发表了很多关于民法典体系的见解和评论。他虽然远在异国，无四座在侧，但也可以说次次语惊四座，字字透着锋芒了。徐教授人到中年，还有如此锐气，足令我辈后生倾倒。　　徐教授论战的最大特色，是帽子横飞，以“扣帽子，打棍子”为能事。所谓人文主义物文主义之争，不过是徐教授先自己炮制出一顶所谓的“物文主义”的帽子，然后不管三七二十一，将别人扣在下面，然后就沾沾自喜地认为已将别人驳倒。这次，又祭出一顶“洋奴”的帽子，再

2、一次将别人扣在下面，于是再次凯旋而归。　　对于徐教授这次旗帜鲜明地高举的民族主义大旗，我除了感到好笑，没有什么别的感受。在我看来，所谓对德国法说不，与其说是什么“中国国民智力独立意识兴起的体现”(又一个新概念，或者说给自己又戴上的一顶新帽子)，倒不如说象是十三四岁的孩子对于一切唠唠叨叨老生常谈的东西的莫名逆反。不需要理由，就是天天都听别人说，腻烦透了，要换点新鲜的，爽的，酷的!文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　“那场讨论基本表明了中国的文化寄生虫或文化被殖民地地位，显示了国家智力的孱弱。我们需要中国的思想!”中国的传统法律恐怕最体

3、现了中国的思想了吧?干嘛不恢复大清律例，那是多么令人怀念的纯正“中国的思想”啊。　　可是徐教授自己也说“我们当前制定民法典，是为了引进西方的先进的社会组织和资源分配工具，完成自己的法律文化的现代化”，也不愿意“回到恬静的大清的田野”去享受“和谐的中世纪的古典美”(《文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题认真地评论民法典论坛第二场》)，于是他也是满口的“物权”“债权”“法人”“自然人”“人格权”，没有一样是纯种的中国思想。他自己毫不认为自己因此就智力孱弱，或者成了文化殖民主义者不自觉的工具。当然，徐教授主张“多学一点，杂取于百家”。这也很正

4、确。如果徐教授真的提出一个真正比起德国或者任何一个国家的民法更加高明的方案，我相信没有谁会因为这不是洋玩意而是中国人“自己”的东西而讨厌和放弃它。关键是你有没有能力提出来。是的，徐教授提出来一个方案，自己认为高过了洋人。梁慧星老师实质上只是认为他的方案并没有他所标榜的说服力，认为它并没有比德国法更好，梁老师只是认为德国法是最好的方案，因此未尝不可取来为我所用而已。谢鸿飞、张谷等人也都进行了有力的反驳。徐教授没有能力(也许是不屑吧)说服梁老师以及那些和梁老师有类似想法的人，于是虚晃一枪，懒得去进行什么学术辩论了，直接给梁老师贴上洋奴的标签，一切万事大吉。好高明的一招!　

5、　抽象地谈“对德国法说不”，或者对任何洋人说不，我也同意。任何外国的经验，我们都应当仔细的甄别、思考，如果认为不合国情或者不合理，就不接受。梁老师就反对德国的物权行为独立性和无因性原则(尽管我不赞同梁老师的见解)。但是如果分析的结果是，别人的经验很合理，有什么理由不接受?为什么仅仅为了显得更加“中国”，非要去创造一种不那么合理的东西?徐教授既然运用物权债权概念，既然主张民法典中设立总则和债法总则，显然也是接受了外国法的东西，尤其是德国法的东西。为什么徐教授仅仅因为在民法典体系问题上有了一点自己的新见解，就那么骄傲，俨然成了“国民智力独立意识”的代表?我实在看不出来出来

6、梁老师认为德国民法典的体系比较优越和徐教授接受德国的法律行为概念以及债法总则的设计之间有任何实质性的差异。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题　　“怎么德国法就一定特别好?”这是一句多么雄壮的质问。但我相信费宗祎教授的意思仅仅是，需要比较鉴别，而不是徐教授的那种曲解后的意思。我们同样也可以问，“怎么德国法就一定不特别好?”德国不一定特别好，但是也不一定就不是特别好。万一客观地比下来真的是特别好，你又没有能力找到更好的，用德国法模式就等于让自己的民法典成为最好。我们需要的是依照客观标准最好的民法典，而不是有中国特色的但是不那么好的民法典。

7、所以这是一个纯粹的学术问题，和民族主义无关。如果说有关的话，那么主张借鉴德国法的人，又何尝不是为了让中国有一部最好的民法典呢?　　徐国栋教授最后欢欣鼓舞地揭露了有关教授坚持德国法体系的实质：私人利益——哦，原来他们是为了自己的饭碗才固执己见的。中国人最喜欢诛心之论——证明了别人的邪恶动机，一切也就不必讨论了。又是高明的一招啊。原来要在学术争论中胜出，除了学术贡献外，还有这么多见血封喉的奇招呢。　　我想说的是，第一，动机是(至少基本上是)不可探知的。指责别人“居心叵测”是最无聊(然而似乎相当有效)的一种辩论术。我也可以怀疑徐教授是不是因为觊觎民法权威的