张明楷 非法占有为目的.doc

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1、张明楷论财产犯罪的非法占有目的发表于2008-7-918:23:13财产罪分为取得罪（如盗窃罪、诈骗罪等）与毁弃罪。在刑法没有明文规定盗窃、诈骗罪等取得罪以非法占有目的为主观要素的国家，刑法理论对于非法占有目的是否财产罪的主观要素的问题，一直争论不休；在肯定了非法占有目的是财产罪的主观要素的前提下，如何理解非法占有目的的内容，也是各执己见。我国的情形正是如此。本文主要以盗窃罪、诈骗罪为例展开讨论。一、非法占有目的的存在理由　　关于盗窃罪、诈骗罪的目的，存在两种不同立法例。一种立法例明确规定盗窃、诈骗罪必须具有非

2、法占有目的。　“非法占有目的必要说”认为，成立盗窃、诈骗等罪要求行为人在故意之外另具非法占有目的。　　一方面，盗窃、诈骗等罪属于取得罪，其主观要件除了盗窃、诈骗故意外，还要求有非法占有的意思。毁弃罪是单纯导致对财物不能利用的犯罪，取得罪则是获取财物的利用可能性的犯罪，所以，后者的实行行为必须出于利用财物的目的。这个意义上的非法占有目的，具有区分取得罪与毁弃罪的机能，而且能够说明两者的法定刑差异。另一方面，行为对法益的侵害达到了值得科处刑罚的程度时，才能成立犯罪；而暂时使用他人财物的行为（如盗用行为、骗用行为）对

3、法益的侵害还没有达到值得科处刑罚的程度，所以，非法占有目的具有限制处罚范围的机能（区分取得罪与非罪行为的机能）。正因为如此，非法占有目的成为取得罪的主观要素。此外，既然财产罪的本质终究是侵犯所有权与其他本权，就要求以侵犯所有权的样态实施行为，因此，单纯侵害占有的意思还不够，还必须具有作为所有权者（本权者）进行处分的意思。换言之，缺乏这种占有意思的行为（盗用行为、骗用行为），并不成立盗窃、诈骗等取得罪。　　“非法占有目的不要说”认为，只要行为人具有盗窃、诈骗等罪的故意即可，不必另具有非法占有目的。　　　针对“非法

4、占有目的不要说”的观点，“非法占有目的必要说”进行了反驳。首先，如果不要求非法占有目的，仅从客观行为上区分盗窃罪与毁坏财物罪，那么，只有在客观上没有夺取财物的占有而直接毁坏财物时，才成立毁坏财物罪；夺取了财物后予以隐匿、毁弃的，都成立盗窃罪。这显然不合理。而且，在这一点上，“非法占有目的不要说”，不能说明盗窃罪、诈骗罪与毁坏财物罪的法定刑差异。至于行为人以毁坏的意思取得了他人财物后却没有毁坏财物的，当然成立毁坏财物罪；同样，行为人起初以毁坏财物的意思夺取了他人财物，其后遵从财物的经济用途进行利用、处分的，理当成

5、立侵占脱离占有物罪。其次，如果不要求非法占有目的，仅从行为本身区分盗窃罪与不可罚的盗用行为，是相当困难的。因为盗窃罪是状态犯，盗用行为的可罚性要根据夺取占有时的情况进行判断，即使是对事后的客观利用程度是否具有可罚的违法性的判断，也必须考虑行为人夺取占有时的利用意思。所以，有必要将非法占有目的作为主观要件。最后，“本权”说与“非法占有目的必要说”、“占有说”与“非法占有目的不要说”并不具有必然联系。即使采取“本权说”，也可以认为只要侵害了占有就侵害了权利人对财物的使用、收益、处分等本权机能，因而不要求非法占有目的

6、；反之，即使采取“占有说”，也可能对处罚范围做出特别限定，进而要求具有非法占有目的。　　我国刑法没有明文规定盗窃、诈骗等财产罪必须出于非法占有目的，但笔者认为，成立盗窃、诈骗等财产罪以非法占有目的为要件。　　第一，犯罪构成虽然具有法定性，但这绝不意味着任何构成要件要素都必须有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定；有的要素通过对部分要素的描述或相关条文的规定即可明确，毋须刑法的规定。所以，构成要件要素分为成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素。基于同样的道理，目的犯，可以分为明文的目

7、的犯与不成文的目的犯。不成文的目的犯，是指刑法分则条文虽然没有明文将某种目的规定为主观构成要件要素（可谓有意的省略），但根据犯罪的特点、条文对客观要件的表述以及条文之间的关系，犯罪的成立以具有特定目的为前提的情形。例如，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第177条规定的伪造、变造金融票证罪，“虽然刑法并没有将本罪规定为目的犯，但将使用或者行使的目的作为本罪的主观要件要素，是比较合适的”。所以，不能以刑法没有明文规定非法占有目的为由，否认非法占有目的是盗窃、诈骗等财产罪的主观要件要素。　　第二，在刑法没有

8、明文规定目的要素的情况下，如何确定某种目的是否构成要件要素。在笔者看来，根据构成要件要素的实质与机能，如果某种要素对于说明行为的法益侵害性与主观罪过性具有重要意义，需要通过该要素来区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么，该要素就应当成为构成要件要素。在确定不成文的目的犯时，必须牢记这一点。因为将不具有上述性质、机能的要素列入构成要件要素，要么导致犯罪的处罚范围不当，要么导致罪与罪之间界限不明。