劳动合同法：博弈的最后谁是胜者？.doc

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1、劳动合同法：博弈的最后谁是胜者？　　劳动合同法博弈的最后谁是胜者？　　——浅析劳动合同法十五条款的变化　　李迎春　　2006年3月20日，全国人大常委会办公厅举行新闻发布会，办公厅新闻发言人发布了关于公布《中华人民共和国劳动合同法草案》下称《草案》征求意见的重要消息。　　根据全国人大常委会委员长会议决定，全国人大常委会办公厅发出通知，从即日起公布《中华人民共和国劳动合同法草案》，广泛征求意见。　　草案公布后，引起社会各界强烈反响，草案的背后，更是进行着一场场不见硝烟的战斗，历经二年的修改，先后四次审

2、议，《中华人民共和国劳动合同法》下称《正式稿》终于在2007年6月29日尘埃落定，博弈的最后，到底谁是胜者？本文以劳动合同法草案中的条款作为基础笔者认为草案的条款是最纯洁的，未经利益集团影响的、真正体现立法精神的条款，浅析先后四次审议到最终定稿条款的细微变化对劳动者权利的影响。　　一、规章制度制定和修改条款的变化　　《草案》第五条规定用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。　　用人单位的规章制度直接涉

3、及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。　　用人单位的规章制度应当在单位内公告。　　《正式稿》规定用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。　　用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。　　在规章制度和重

4、大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。　　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。　　【条款的变化分析】《草案》规定了规章制度应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，其核心价值在于讨论通过，充分发挥了民主的力量，此稿一出，有资方代表称看到此条款立刻昏倒。　　《正式稿》删除了通过二字，只有讨论，没有通过，民主的力量自然大打折扣，《草案》规定规章制度需在单位内公告，没有限定规章制度的类型，且规定规章制度公

5、示的方式为在单位内公告，《正式稿》缩小了规章制度的范围，规定直接涉及劳动者切身利益的规章制度才需公示，且公示的方法更随意，告知劳动者就可以了。　　二、事实劳动关系转化为无固定期限劳动合同的变化　　《草案》第九条第二款规定已存在劳动关系，但是用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。　　《正式稿》第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立

6、无固定期限劳动合同。　　【条款的变化分析】实践中用人单位不与劳动者签订劳动合同的现象已经泛滥成灾，导致劳动者在发生劳动争议时权利受损，《草案》以大手笔大刀阔斧的对实践中存在的事实劳动关系予以打击，规定未订立书面劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，有点乱世用重典的感觉，此规定如获得通过，将完全根治用人单位不签订劳动合同的顽疾。　　《正式稿》对此妥协了许多，规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，才视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳

7、动合同，比草案的规定整整落后了一年。　　三、对劳动关系或劳动合同理解的条款变化　　《草案》第九条规定用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准。　　第十条规定用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。　　《正式稿》删除了上述条款，对此没有任何规定。　　【条款的变化分析】由于劳资双方地位的不对等，用人单位往往利用其强势地位，在劳动关系的建立及劳动合同订立过程中竭尽所能的规避法

8、律，比如将劳动关系强行说成是劳务关系，为了保护劳动者的利益，草案规定用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的，以有利于劳动者的理解为准，对劳动合同的内容理解不一致的，采纳最有利于劳动者的解释是非常有必要的，也是劳动合同法保护劳动者利益的立法目的的典型体现，但是很遗憾正式稿删除了该规定。　　四、试用期条款的变化　　《草案》第十三条规定劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。　　试用期包括在劳动合同期限内。　　非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗