合同法交易习惯之司法适用 .doc

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1、合同法交易习惯之司法适用合同法交易习惯之司法适用合同法交易习惯之司法适用合同法交易习惯之司法适用合同法交易习惯之司法适用　　一、习惯与习惯法　　习惯自古乃调整民事活动的主要依据，其在民法发展史上占据非常重要的地位。现代民法起源于罗马市民法并逐步发展为市民社会的私法，而市民社会的私法是市民社会自身习惯、风俗、惯例等规则长期积淀的结晶，习惯堪称私法的真正渊源。现代社会，习惯仍是各国民法的重要渊源，我国台湾《民法典》第1条规定:“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”《瑞士民法典》第1条第二款规定:“无法从本法

2、得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;无习惯法时，依据自己如作为立法者应抽出的规则裁判。”［1］可以说，在任何社会习惯都具有恒久的生命力。习惯内生于人类的社会活动，基于人类社会生活的需要，经过社会公众长期的惯行，逐渐成为社会公众共同遵守的准则。习惯是一种社会生活规范，具有普遍性，须同一地区的社会一般人所共同遵守。博登海默认为“习惯乃是不同阶级或各种群体所普遍遵守的行动习惯或行为模式”［2］。《中华法学大辞典》将习惯定义为:“人们的同一行为经多次重复而在实践中逐渐成为习性的行为方式。一个习惯如果具有社会性，并被人们广泛

3、接受，就会成为普遍公认的社会行为规则。这类习惯在历史上往往是法的重要来源之一……”［3］传统法学理论的习惯属于社会范畴，是人与人之间的行为规范，是在社会生活中自然形成的，并为周围人们或社会所普遍认可的行为规范，它符合法律规范的逻辑结构，在许多国家具有法律渊源的性质。传统法学理论的习惯法“是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。习惯是社会生活中，长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”［4］。台湾学者林诚二认为:“所谓习惯法，系指在当代社会生活中所反复惯

4、行之事项，经国家承认而具有法的效力之规范，应将习惯与习俗相区分。习俗，则是多数人在类似情况中有规律的重复而为同一行为的惯例。”［5］习惯法是指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，习惯法属于法律，效力基础是法律赋予的。而习惯是一种事实，习惯法=习惯+国家强制力。习惯与习惯法有本质的区别，德国学者对此有精辟论述:“(1)一为事实，一为法律;(2)一为社会所遵行，一为国家所承认;(3)一则需当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。”　　二、交易习惯概说　　交易习惯是交易的实践或做法，是人们在长期反复实践基础上形成的，在某

5、一领域、某一行业、某一经济流转关系中普遍采用和遵守的、法律未作规定的行为准则。王利明教授认为:“交易习惯是指在当时、当地或某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法。”［7］通过对交易习惯的界定，笔者认为，我国《合同法》之交易习惯是指传统法学理论的习惯而非习惯法。之所以这样认为，是因为只要合同当事人认可或者视为认可的习惯，且不违反法律强制性规范或公序良俗原则，法官就可据以裁断案件，不要求在适用前已具有法的强制性效力。《美国统一商法典》也规定:“交易习惯指进行交易的任何做法或方法，只要该做

6、法或方法在一个地区、一种行业或一种贸易中已经得到经常遵守，以至使人有理由相信它在现行交易中也会得到遵守。此种惯例是否存在及适用范围，应作为事实问题加以证明。如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中，该规范或书面文件应由法院解释。”①所以说，习惯法来源于交易习惯，但不能说交易习惯就是习惯法。事实上，在国家认可的习惯法之外存在大量的交易习惯在规范着人们的交易行为，法律之所以授权法官适用交易习惯，是为使法官根据个案具体情况，选择适用能够公平合理裁判案件的裁判规范，以克服制定法的僵化和缺陷。交易习惯广泛存在

7、于各行各业、各地区、各特定的人群中，有的交易习惯是人人知悉的，有的交易习惯只存在于特定的群体、行业或地区，并非人人所知悉。交易习惯可以分成以下几类:(1)一般交易习惯，即通行于全国的习惯;(2)特定区域交易习惯，即通行于特定地区的习惯;(3)特殊行业交易习惯，即所谓行业习惯;(4)当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯，即谓当事人之间的习惯。交易习惯的多元化和广泛化决定了交易习惯司法认定的复杂化，况且进入司法程序的交易习惯也只是众多交易习惯中的一部分，我们只能相对地探讨一些交易习惯的适用规则，对交易习惯的司法认定还应

8、视个案具体情况而定。　　三、交易习惯在合同解释中的司法适用　　合同的习惯解释，是指在合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例加以明确;在合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，参照习惯或惯例加以补充［8］。适用交易习惯解释合同是各国普遍承认的解释规则。《法国民法典》首开习惯解释之立法先河②，《德国民法典》相继承袭③，日本判例学说亦予以