论当代法治思维倡导的司法理念.pdf

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1、法治视点2015年第3期论当代法治思维倡导的司法理念李佳子(浙江财经大学，浙江杭州310018)【摘要】法治思维内含的形式法治与实质法治思维，在司法意识形态方面倡导了不同的司法理念。而无论采取何种司法理念理论上都是对法治的一种追求。然后由于形式法治思维基于法律本身的缺陷，为它所倡导的克制司法主义预设了天然的局限，使司法实践面临诸多困境。法律的生命在于现实实践，而不是于理论上的完美无缺。而实质法治思维倡导的能动下的克制司法理念，不仅遵循法治形式条件的要求，而且通过采取各种法律方法，达到实质正义的目的，从而为实质法治理论

2、开辟了一条回应性道路。[关键词】法治思维；能动下的克制；法律方法十八届四中全会“中国特色社会主义法治体系”概念及内涵形式要件，更要合乎实质内容即个人权利、正义、社会福利等价的提出。从宏观上对建设“法治中国”定制了一份顶层设计。而党值目标。正如江必新学者主张的“实质法治”：形式正义与实质正的十八大报告提出了一个重要概念：“法治思维”。“法治思维”与义的统一；合法性与正当性的统一⋯⋯我国一些学者，在阐述法“中国特色主义法治体系”这两个前沿学术概念的相继提出，包治的应然内涵时，普遍的是一种综合的法治观：形式法治与实质含了丰

3、富的理论内涵：中国的法治体系这一顶层理念的落实，需法治的统一，或者以形式法治为主实质法治为辅。还有一些学者要“法治思维”这一桥梁连接底层的法治实践。法治要想有效地主张的法治只是形式法治观。比如苏力认为法治定义中“没有诸发挥其作用，那些法律上训练有素的人的态度应该被发现并作如‘正义’、‘公平’这样一些字眼”。或者像黄文艺学者所主张：法出了必要贡献。而法律人的态度取决于他们的司法观念。司法观治是一套形式化或程序化的法律原则，他们虽然都主张法治应念是一种思维方式，法治实质上也是一种思维方式。正如郑成良是形式法治，但论述的路

4、径不同。苏力的法治观是价值无涉的。教授所阐述地：就法治最直接的条件而言，必须存在一种与之而黄文艺通过对富勒、并经拉兹、菲尼斯、萨默斯等人不断发展相适应的社会思想方式，只有当人们能够自觉地按照法治的理的形式法治理论基础上主张形式法治内含目标价值，并不是价念来思考问题时，才会有与法治理念相一致的普遍行为方式。即值无涉的。而实质法治论者刘作翔认为，法治是—个能够统摄社法治思维决定了司法观念。所有对司法观念中法治思维内涵的会全部法律价值和政治价值内容的综合性概念。因此我们就会培养与贯彻在当今建设“中国特色主义法治体系”这一语

5、境下，疑问，对于法治思维而言，限定性描述“法治”内涵的不确定性是具有举足轻重的地位。法治中国的建设，必然要求司法观念上是否会引起思维方式的混乱?答案是否定的，无论何种法治观内涵根据法治的理念解释法律，只有法治思维的养成，我们才会逐步上都是有一个普遍共识：法治内涵上是有形式与实质区别的，实接近法治。而在当代中国倡导能动司法理念的前提下，法治思维质法治观也要求法的形式要件。由于法治思维并不是像法律思所倡导的是何种司法理念：能动主义还是克制主义，还是两者的维一样需要确定的大前提，它需要的是在法律问题上形成某种综合。采取何种

6、司法理念毫无疑问决定了法律人在面对法律问共识。因此法治内涵上的共识催生了法治思维内涵上形式法治题时采取何种确定的态度。思维与实质法治思维两种类型。一、法治思维的两种含义陈金钊教授关于形式与实质法治思维的定义是对各自局限“法治”是对“思维”的限定性描述。思维就是思考问题，思考性的批判中解读的，形式法治思维强调依法办事的严格性，法律问题有逻辑起点与思考模式。因此思维应由思维方式与思维方规则是思维根据。实质法治思维是在每一个决断中充分地实现法组成。思维方式注重的是形而上层面的价值取向。思维方法注公正等法治价值。但落脚点还是

7、传统法治内涵的重申，即形式法重的是形而下层面的解释、论证等法律方法。法治本身不是具体治为主，实质法治为辅或形式法治与实质法治的统一等午庸之的法律规则而是一种政治理念。因此法治思维应是人们思维上道。但就形式法治思维与实质法治思维各自内涵而言，两种思维形成的整体性法治理念，是一种按照法治的观念、精神和原则来是一种非此即彼的关系。具体法律问题应是思维上的抉择，没有解决问题的思维方式，是我们思考问题的逻辑起点。所以法治思一种中间道路。而熊瑛学者在论述两种法治思维上采取了对立维是一种思维方式，而不是思维方法。法治思维更多的是对

8、人们观念，形式法治思维得之规则的遵守，实质法治思维得之于情境的意识形态提出的理念要求。因而对于司法观念而言，只有我们因素的考虑。形式和实质法治思维呈现的是相反的思维路径。但在思维中感受到“法治”的约束范围时，法治思维才能起到作用。实质法治思维因受传统实质法治观的影响，它应当蕴含的意义而探讨法治思维的内涵。首先需要了解作为法治思维限定词“法是：法