合伙人越权提供合伙企业担保的效力--民商辛说.doc

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1、合伙人越权提供合伙企业担保的效力民商辛说合伙企业之成立，人合乃其基础。合伙人对合伙企业共同经营、共担风险，故有关决议需经合伙人多数乃至一致同意。但部分合伙人擅以企业之名义对外行事的现象常有发生，越权对外提供担保即是。较之公司法律制度，合伙企业领域的规范体系上不尽完善，且实务关注亦较少。对合伙人越权以企业之名义提供担保的效力，理论上与实务中的见解观点均有不同。本文从检视司法实践以“效力性”与“管理性”二分强制性规范的通行立场入手，借鉴公司法领域处理类似问题所持代表人行为效力思路，着眼合伙企业的人合性，对论题进行细致严谨的探究。一、设例甲是A合伙企业的普通合伙人，但非执行合伙人

2、。甲向丙借款，并擅自以A名义（加盖A公章）提供连带责任保证。甲逾期未还款，丙起诉甲、A承担保证责任。A认为，该保证未经全体合伙人一致同意，应为无效。二、对主流裁判思路的检视《合伙企业法》第31条（除合伙协议另有约定外，合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意：……（五）以合伙企业名义为他人提供担保……）确立了合伙企业对外担保的一致同意规则，但是，对于合伙企业未经全体合伙人一致同意而对外担保的效力，司法实践则莫衷一是。少数观点认为，《合伙企业法》第31条为效力性强制性规定，违反该规定将导致担保无效。多数观点认为，《合伙企业法》第31条属管理性强制性规定，仅涉及合伙企业内部决

3、策程序，而不得约束外部主体，故对外担保不因违反一致同意规则而无效。上述两种观点的逻辑进路基本一致：首先界定《合伙企业法》第31条的规范性质；进而，如为效力性强制性规定，则违反导致担保无效，如为管理性强制性规定，则违反不影响担保的效力。问题在于，区分效力性强制性规定与管理性强制性规定的标准并不清晰，故法官对规范性质的认定具有极大的裁量权（据学者研究，在最高法院和高级法院适用效力性强制性规定认定合同效力的案例中，约47%的裁判未提供（明确）理由阐释所涉强制规范并非“效力性”或仅为“管理性”规范，约18%的裁判以相关强制规范未明确规定违反则无效，认定其为非“效力性”或仅为“管理性

4、”规范。姚明斌：《“效力性”强制规范裁判之考察与检讨》，载《中外法学》2016年第5期），这不免引发忧虑：所谓规范性质的认定可能流变为掩饰司法擅断的幌子——法官先以某种不公开的方式形成对行为效力的内心确认，再通过解释规范性质而赋予此种确认以逻辑上、法律上的正当性，由此，关于代表人行为效力的规则体系及推理结构可能被架空，导致法律适用失去安定性、可预期性。因此，司法实践的主流裁判思路虽简单明快，但其正当性与合理性有待商榷。三、合伙人越权提供合伙企业担保的效力分析设例所涉问题在公司领域更为突出，相关讨论也更为深入。鉴于合伙企业与公司皆为商主体，法律对其代表人行为的对外效力采取相同

5、的规范框架（代表人行为的归属--商主体的责任），故公司法领域的讨论对于本文主题具有重要的参考意义；另一方面，合伙企业亦明显有别于公司，所以须从合伙企业自身的性质出发加以论证。循此思路，本文对设例分析如下。（一）公司对外提供担保效力的思路借鉴关于公司法定代表人越权以公司名义对外提供担保，《最高人民法院公报》曾发布两个案例（中建材集团进出口公司进出口代理合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2011年第2期；招商银行股份有限公司大连东港支行借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2015年第2期）。两案裁判思路与合伙领域的主流思路颇为相似，都是先界定《公司法》第16条为管理性强制性规

6、定，故公司担保不因此而无效，再在《合同法》第50条越权代表规则的框架下，评价法定代表人越权提供担保的行为是否应归属于公司。上述裁判思路引发了一些质疑。理由除如前已述“以粗糙划分的规范性质作为法律行为效力标准”缺乏正当性与合理性之外，还包括裁判逻辑上的混乱，即关于越权代表行为的效力，《合同法》已有完整的规范，《公司法》第16条仅为“判断代表权限有无的辅助规范”，“在法律适用技术层面，借助于管理性规范或效力性规范的分析框架评价这一越权行为的效力，明显属于多此一举。”（周伦军：《公司对外提供担保的合同效力判断规则》，载《法律适用》2014年第8期）在反思主流裁判思路的基础上，最高

7、法院正在起草的物权法担保物权编司法解释对越权担保的处理方案，似已摒弃简单地将规范性质作为越权担保行为效力认定标准的思路，取而代之的是“以《合同法》第50条的越权代表规则作为解释基础，将《公司法》第16条作为判断相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越担保权限的标准之一”。（高圣平：《担保物权司法解释起草中的重大争议问题》，载《中国法学》2016年01期）照此思路，法定代表人越权提供公司担保的处理分为两步：先按照《公司法》第16条等规则判断越权代表行为是否归属于公司，即判断担保行为是否为公司行为；如能得出肯定性结论，