法律移植的可能性与必要性.doc

《法律移植的可能性与必要性.doc》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、...法律移植的可能性与必要性摘要：法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。法律移植一时成为比较法

2、学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题。关键词：法律移植必要性可能性　一、法律移植概念法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。 移植涉及两个方面，即移出和植入。就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。就植入而言，法律移植是引进、吸收。两者共同构成一个“迁移”的过程。法律的输出和传播主要依赖军事扩或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。二、法律移植的可能性　　法律是统治阶段意志的

3、体现，毫无疑问，法律的本质具有阶级性。但是，在一定意义上说，法律同时具有社会性，马克思主义的创始人之一恩格斯也曾说过.......“法律同时具有政治，社会两种功能”，在阶级社会法律具有阶级性是不可置疑的，因为统治阶级掌握国家机器，国家权力。他可以利用一切工具为所欲为。但是即使如此，也不能完全否定法律的社会性。法律一经产生，而且只有社会存在，统治阶级才能可能实现其统治，维护其阶级利益的存在。这所以这么说并不是否定阶级社会中法律的阶级性。而是要明确法律的本质究竟是什么，它的基本属性是什么，如果把法的社会性否定，或者认为是次要的

4、，而是强调法律的阶级性，是为统治阶级意志的体现，那么也就会把法律这个人类所创造的维护社会秩序最重要的工具，变成为各社会形态的统治者所有。如此，被压迫的阶级也就无从去争取到他们应有的权利。近代卢梭的“人赋人权”“法律面前人人平等”的学说也就无从谈起，而且在人类生存的长河中，法律的阶级性是短暂的，而法律为全人类社会服务却是长期的。由此，我们可以认为法律的社会性应该是它的本质属性。　　法律移植之所以受到许多法学者的推崇,主要是因为其本身的优点,首先:(1)试验成本低，周期短，见效快。成功的法律移植与来自实践的立法相比，在问题的反

5、馈、调查，制幢的论证、研究以及条文整理编纂等方面立法成本较低，具有明显的优势。(2)有助于及时调整改革发展带来的新的社会关系，防止改革中的法制滞后。(3)最大程度地参考国际惯例及各国普遍做法，避免了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易成本。　　而对于我国来说之所以提出法律移植，首先自然是我们的法律制度尚不完善,许多领域有法可依,或规粗疏,执行之时疑问太多,理解可有多种,比如对平等主体间的复杂关系,基本的规只有一个《民法通则》一百余条,显然不符应用。其二,我们要建立市场经济体制,这在国外,比我们发达的不在少数,他们的经验办

6、法,自然也是可吸取的。其三,再历史上,移植他国的法律来建立自己法制的事例,也不是没有,并据说有的还相当成功,最典型的就是日本。其四,可以说是与国际接轨。移植他国法律自然是与他国移植,便于交往。更还有发展法制的便捷道路、有利于经济的国际一体化等等。　　.......三、法律移植的必要性　　(一)法律移植是全球化的要求　　法律全球化是不可阻挡的历史趋势,但全球化离不开法律移植。全球化形式下法律文化的深入交流导致了各国之间的法律移植较历史上的任何时期更为频繁,法律移植已成为法律的国际化（或者说法律全球化）最重要且最富有成效的发展

7、手段。虽然法律移植在几个世纪前就已经引起了比较法学界的注意，但是,直到今天他仍是一个值得关注和研究的课题,因为科学技术的发展已经赐予了这个古老命题新的意义。　　在全球化时代,人类的共同利益、共同问题越来越多,这就增加了法律移植的可能性及必要性。首先,市场经济的发展和国际统一大市场的形成决定了法律移植的必要性。虽然当今世界还存在着不同的社会制度,但市场经济的基本原则和基本规律是相同的。法律移植有助于减少不同国家之间的法律抵触或冲突,降低法律使用上的成本,可为长期、稳定、高效的经济技术合作创造良好的法律环境。其次,国际经济交往

8、规则的统一决定了法律移植的必要性。伴随着国际贸易的日益频繁,越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。再者,对环境,安全等共同问题的关注决定了法律移植的必要