实体请求权与诉讼请求权之辨.doc

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1、实体请求权与诉讼请求权之辨一、问题的提出：物权确认请求权之争在物权法立法过程中，我国学者曾激烈地讨论过，是否将确认物权的请求权独立于所有物返还请求权进行单独规定的问题。在梁慧星先生的《物权法草案建议稿》中，即将确认物权的请求权规定为独立的实体法上请求权，其理由略谓：“在实践中，对物权确认提出请求的现象是常见的；这种请求权并不是诉讼法上的权利，而是实体法上的权利。”[1]207而尹田先生却认为，确认物权的请求权实为诉讼请求权之一种。[2]21这种争议与19世纪末德国民事诉讼法立法期间的确认／承认请求权为实体请求请求还

2、是诉讼请求权的争议是类似的。但在上述确认物权请求权独立化的争议中，没有谈及其中的核心问题，即实体请求权与程序请求权内涵与本质区别，这直接决定了确认请求权是否可以被让与、抵销、免除、是否适用诉讼时效以及是否需要强制执行等法律问题。我国《物权法》采纳了上述第一种观点，在第33条规定了物权确认请求权[3]48但对于其主体、客体上的解释尚有不清晰之处。最高人民法院法官在对《物权法》第33条确认请求权的解释中认为，确认物权是其他物权请求权和侵权请求权的基础，所以，有必要规定确认物权请求权。[4]135如此一来，似乎给付之诉中

3、都有两个请求权，在此必须澄清两个请求权之间的关系以及给付之诉与确认之诉的关系。我国诉权理论来自于前苏联，在内容上包含了实体权利／请求权。在苏联法律上，诉权有两种含义，一是指程序意义诉权。它是为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利，也是要求对具体民事案件进行审理的权利。二是实体意义诉权，它是指处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利。我国学者大都持这种观点。[5]3从历史上看，这种诉权理论的渊源在于欧洲以及德国法上。在法律理论与技术上，由于强调诉权，掩盖了争议标的或程序法上的请求权的独立意义。

4、基于上述，本文拟从学说历史以及制度内涵等角度，界定实体法请求权与程序请求权（争议标的）。而确认之诉或者确认请求权的性质争议恰恰又是界定程序请求权的动因与根据，所以，本文还将对确认之诉进行重点论述，不仅关注其性质、客体，而且还要澄清其与给付请求权的关系。二、实体请求权概念的确定在早期罗马法上，私法秩序只被理解为实体法规则。在古典罗马法时期，出现了诉权思想，程序权利与实体权利并存。而在后古典罗马法时期，私法秩序上又以实体权利为主，将“actio”的概念限定在实体权利上，但实体法与程序法的二元对立体系已被确定。[6]17

5、对于请求权概念最有贡献的应当是潘德克顿法学的理论整理。应当说，现代意义上的请求权制度是一个法律史上比较晚近出现的制度，在19世纪后期经由温德沙伊德（Windscheid）的学说而进入《德国民事诉讼法典》以及《德国民法典》[1]。（一）温德沙伊德请求权学说基础温德沙伊德的请求权学说是从罗马法上的“ac-tio”的概念出发的，他认为罗马法上的诉有多种含义，如行为、协商、法庭审理等，最后一种含义是到有管辖权法院起诉或诉讼。[7]113由此可以推知罗马法上的“actio”包含了诸多要素，无法与现代术语对译。而温德沙伊德所做

6、的工作就是将罗马法的“actio”12用现代术语表达出来。他认为“actio”不是诉或诉权，也不是受侵害的权利的保护措施，而是权利或权利请求的表现形式[8]6值得注意的是，理解温德沙伊德构建的请求权体系的关键点有二，一是主观权利概念的形成，一是债权与物权观念的形成。[9]27在温德沙伊德时代，出现了（主观）权利观念，权利被理解为对每个人支配范围的分配，在此支配范围内该人之意思对他人而言是一种法律，涉及的是统治的意思与被统治的意思之间的紧张关系。萨维尼对物权与债权等进行形式化抽象，财产权利的价值地位—如权利人享有用益

7、、变价等权利—为一个形式化要素所替代，即意思之力（Rechtsmacht），也就是说，权利是意思之力。由人的意志之力可能作用的客体出发，萨维尼列举了各种可能法律关系的类型，意思统治有三个客体，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen）,对自身的权利是人天生的原始权利，而在其他客体上的权利则是取得的权利。债权与物权区别的关键点在于，物权客体的非自由之特征，物权是对物的绝对控制，而债权关系则不能被理解为对他人全部整体上的控制，债权

8、关系必须被理解为，另一方的自由不能被毁坏。意思力量的向第三人的扩张被萨维尼称为债（Obligation），但这不意味着对他人整体的控制，而是对他人个别行为的控制。(10)132一方面，是债权人的意思，通过此意思，个人自由被扩展，另一方面是债务人的意思，该自由被履行的必要性以及相应的债权人起诉进行强制所限制。（二）温德沙伊德请求权学说如上所述，“actio”中