关于民事权利的宪法学思维

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1、关于民事权利的宪法学思维内容提要：论文以人格权为例，以一般人格权的创制为线索，集中探讨了基本权利（宪法权利）与民事权利二者间的关系，并对当下关于人格权特别是一般人格权性质的争议发表自己的看法。作者认为基本权利具有双重性质，这与宪法自身的特性紧密相关；就作为基本权利的人格权而言，其同样具有主观权利和客观秩序的双重属性。民法上人格权具有其独立意义；而民法对基本价值的维护则主要依靠一般人格权制度。因此，一般人格权是人之为人的重要价值在民法上的映射，是宪法价值民法化的民法工具。　　宪法与民法的关系可能是上世纪以来法学上最具争议和魅惑的话题之一，参与讨论者

2、涵括公法私法各科学者，发展出了极其繁复的理论和学说。近些年来，我国法学界也逐步开始涉足，切入点大多集中在宪法的私法效力、民法的合宪性控制、基本权利的第三人效力等方面，而较早前沸沸扬扬的“物权法（草案）违宪”之争，更使原本法学内部“科际整合”的范畴扩大化为公众话题。本文欲以当然，这样的探讨注定离不开宪法与民法关系的大背景；而笔者凭民法学的专业背景不揣冒昧地以宪法理论作业，亦不免平添“禅外说禅”的惶惑。　　一、“下凡”与“求仙”　　回溯由来，一般人格权乃是由德国联邦法院为满足人格权保护需要，通过一系列判例而创制。其动因在于德国民法典对自然人的规范过于

3、简单，在人格权部分，除了姓名权等零星的几个具体人格权外，并无对其他人格利益提供一种总括性保护的制度，一如梅迪库斯所言，“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品”。①此种状况当然难以适应现代社会对人格利益保护的需要，德国联邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意义的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“骑士案”以及1961年“人参案”等）中，以人的尊严和自由发展其人格的基本权利为依据（《基本法》第1条第1款，第2条第1款②），通过极具意义的和典范的方式发展了这一一切法律的基本思想，承认一般人格权为《德国民法典》第823

4、条第1款意义上的其他权利。③在德国，相当一段时间里，人们几乎都是从宪法（基本法第1条第1款），而不是从民法（第823条第1款，第847条第1款）中推导出一般人格权，尽管基本法不能对司法产生直接的影响。④　　作为以基本法为依据分析民法问题之典范的“吕特案”，其在裁判中所展示的路径和方法，最具典型。该案判决中阐明的核心要旨如下：（1）基本权利主要是人民对抗国家的防卫权；但在基本法的各个基本权利规定里也体现一种客观的价值秩序（），“基础规范维系着法律秩序的统一性。”（20）凯尔森体系中的基础规范是一个法律体系中所有规范得以具有效力的终极渊源，“不能从一

5、个更高规范中得来自己效力的规范，我们称之为‘基础’规范”。基础规范是预设的，“是构建理论体系的逻辑起点也是实在法律体系的效力终点”。（21）因此，宪法作为“高级法”，高居于由公法与私法组成的法律体系金字塔的顶端，成为形式上法律效力的来源，这就为基本权利的“基本价值秩序”面向之产生提供了形式逻辑上的前提。　　从实质与历史的层面看，自国家与社会的理想构图从简单的二元论走出以后，宪法在各国均在以不同的方式进入并改变着民法的价值中立外貌，以宪法的价值规范来统合公私法的价值，化解二者间的理念冲突，已成为各国普遍采用的方式。二战后人权运动的高涨使得那些“人之

6、为人的根本价值”在宪法上居于极其优越的地位，某种程度上承载着超越包括宪法在内的实定法的自然法权利的价值。这便使得宪法价值化的味道愈加浓烈，也为基本价值秩序的产生提供了实质理由。苏永钦先生就认为可以通过“公私法规的合宪性控制”、“人权规定的第三人效力”、“合人权保障的法律解释”三个宪法机制分进合击，实现宪法价值的垂直整合。（22）拉伦茨在谈到德国基本法和民法的关系时也曾指出，“《基本法》并不是想以少数几条内容尚需进一步确定的原则来取代现行私法制度，而是要承认和确认作为一个整体的私法制度及其根本基础，但同时又想以自己的价值准则来衡量私法制度，并将它纳

7、入整个法律制度的一体化之中。（23）作为”高级法“的宪法衍生出基本权利的”客观法“面向：即基本权利除了是个人的权利之外，还是基本法所确立的”价值秩序“（Wertordnung），这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则，也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则。由于基本权利的这一性质只涉及到基本权利对国家机关的规制和约束，一般不赋予个人以主观请求权，所以基本权利在这里只是”客观的法“或者”客观规范“。（24）基本权利作为客观价值秩序成为整个社会共同体的价值基础，这就使得基本权利的影响力得以超越”个人——国家“关系的层面，而能够笼罩社

8、会生活的一切侧面，对法的一切领域（无论公法还是私法）都产生扩散的效力，整个社会生活都应该在基本权利这一价值基础上进行整合。”客观价值秩序