两大法系判例制度比较

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1、两大法系判例制度比较[摘要]判例法是英美法系的重要法律渊源，不是大陆法系的法律渊源，传统理论以此作为两大法系的重要区别。19世纪以来。随着英美法系与大陆法系相互影响、相互渗透和融合的趋势明显增强，判例在大陆法系的作用开始加强。大陆法系出现了有别于英美法系的判例制度。文章通过分析两大法系判例制度发展的历史背景，比较两大法系在判例运用上的诸多不同，以期对中国判例制度的建立提供有益的借鉴。　　[关键词]判例；判例法；两大法系；判例制度；比较　　　　一、判例与判例法　　　　(一)判例　　判例在英美法系国家具有重要的地位。在英文中一般用case或judicialpreceden

2、t来表达。在英美法系，判例应包含以下含义：一是指某个案件的判决，是法院对争议事实的认定，依据的法律规定作出裁判；--是指判决中所包含的法律原则，它是法官针对案件事实所涉及的法律问题，对法律规范的进一步明确解释，或对法律未规范的问题依据正义、公平、合理的精神所作出的判断。这些法律原则不仅对该案有拘束力，而且由于其公正性和合理性，对其他法官以后审理类似案件都有借鉴、参考或遵循的效力。应该说英美法系的判例更符合第二层含义。所谓判例是指法官处理案件的判决和裁定，由于它创制了新的法律规则，而成为本院和下级法院的法官以后处理同类案件的依据。　　判例的法律效力在于它不仅对本案有既判

3、力，而且对以后的同类案件也有相应的拘束力。这正是判例与一般普通判决的区别之处。判决是法官对其审理案件的事实予以认定，并依据法律规范对纠纷作出的相应结论。每个案件都有一个判决，但并非每个判决都能成为判例。在英美法系国家中，一个案例能否成为判例，取决于诸多因素，诸如作出判决的法院的级别与地位；法官的声望与地位；判决中对法律规则或法律原则的表述；判决与待决案件的相似程度；等等。一般来说，在英美法系国家的判例主要来自级别较高的法院，如英国的上议院、上诉法院、高等法院，美国的联邦最高法院、联邦上诉法院、州最高法院等等。级别越高的法院，其判例拘束力就越强，适用的范围越广泛。英国原

4、则上，上议院75％的判决予以公布，上诉法院25％的判决予以公布，高等法院10％的判决予以公布。不被公布的法院判决事实上不具有先例拘束力。可见，法院级别越高，其判决成为判例的可能性也越高。而严格意义上的判例也不能与判决等同，如前所述，真正的判例是判决中所包含的能够作为以后类似案件处理依据的法律原则或精神，以及对其他类似案件具有拘束力的规则。　　　　(二)判例法　　1、判例法的含义和特点　　判例法是英美法系国家重要的法律渊源。判例法是一种法律制度，是以判例作为法律的表现形式，是创制、遵循判例的法律体系。判例法同制定法一样是一种法律渊源，它追求的精神实质是同样情况或同样案件

5、在今后能得到相同的处理，具有规范效力。与制定法相比较，判例法具有以下几个方面的特点：　　(1)判例法是不成文法，不是制定法、法典法，缺乏严密的内在逻辑结构。判例法没有明确的、规范的表现形式，其法律规则或原则存在于法院的个案判决之中。判例法没有很系统的理论阐述，虽以文字符号表现，但判例法不是由这些词语构成，而是包含在判例中的权威性的原则。它并不像制定法那样以明确条文表述在规范性法律文件之中，内容也不像制定法那么确定，判例中究竟包含了何种规则或原则以及应适用于什么场合往往由法官来归纳和认定。由于它不是立法者刻意设计制定的结果，相关的判例之间没有严密的逻辑关系。由一系列判例

6、形成的法律规则，是法官们在日积月累的审判活动中逐渐形成的。从体系上来讲，它显得灵活、随意、散漫。　　(2)判例法是法官创制法律的产物，体现了司法权和立法权的高度结合。判例法不是由立法机关通过专门的程序以民主表决的方式制定，而是在法官审理案件的过程中产生。在西方法学专着中，判例法往往被称之为“法官创造的法律”(judge-madelaw)或简称为“法官法”。法官对判例的产生起到了决定性的作用。这种创制法律的模式，对法官素质具有较高的要求。　　(3)判例法具有开放性。由于判例法的创制修改不需要立法机关的专门程序，当法律无法跟上现实社会复杂多变的脚步时，法官可以灵活地根据当

7、前情况，本着公平、正义的原则对新型的、疑难的或法律未规定的案件，用判决对法律进行补充、解释、发展、创制，在一定程度上避免法律与现实的脱节。判例法本身也不是一成不变的。法官在适用判例的过程中，针对社会发展现状，基于正义要求，通过对过时判例的规避，或创制新的判例使其适应新的社会需求。我们现在看到的一些英美法系的判例与它最初产生时的状况相比，已发生了重大改变。　　　　(三)判例与判例法的区别　　虽然判例法来源于判例，但与判例并不相同。我国不少学者将两者混同使用，它们还是有区别的。主要表现为：　　1、判例法与判例是内容与形式的关系。判例法是一种法律渊源，而判