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《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览 》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。
1、也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览一．美国的法律《研究杂志》2000年第一卷第二册是研究美国法律引证的专号。其中有一篇题为“非法律信息与法律的非法律化”的论文。该论文研究了美国最高法院、新泽西州最高法院以及其他一些法院之判决中引证的法律材料和非法律材料。研究发现，自50年代以来，不仅司法判决中引证的非法律材料的总量增加了，而且相对于这些判决中所引证的法律材料的百分比也增加了。（注：FrederickSchauerandVirginiaJ.oralTheory,HarvardUniversityPress,1
2、999,p.297以下。）教学方法的变化并不仅仅是知识传授方法的变革，它其实更是法律知识的变革、研究方法的变革、法学思维方式的变革。这种种现象说明，虽然法学至今是一个独立的学科，但是法学确实已经不是一个自给自足的学科。一些法学家已经对法学多年来所声称的自主性(autonomy)提出了怀疑。在他的法理学三部曲中，波斯纳在第一部中首先怀疑是否有一种与一般的实践理性不同的法律的实践理性；（注：RichardA.Posner,TheProblemsofJurisprudence,HarvardUniversityPress
3、,1990.）在第二部著作中，他提出要“超越法律”；（注：RichardA.Posner,OveringLaaticsofLegalandMoralTheory,HarvardUniversityPress,1999,p.13.）波斯纳的30多部著作，数百篇论文，只要看看其书名或题目就足以证明这种特点：《老龄化与老人》、《性与理性》、《法律与文学》、《法律与道德理论的疑问》、《正义的经济学》、《法律的经济学分析》等。而在一个判决中，他甚至直接写入了数学公式。（注：波斯纳在1986年的一个司法判决意见中曾这样宣布：“
4、如果PXH[p]＞(1-P)xH[d]，就应当发布禁令。”引自，DahliaLithanPetiumProcessorhasbeenAssignedtoSettletheMicrosoftCase".）这种现象并不限于波斯纳个人。例如，耶鲁法学院教授爱里克森在对美国加州地区的土地问题进行了深入细致的研究之后，对政府的法律规制提出了强烈的批评，指出了社会中存在着《没有法律的秩序》之可能和现实。（注：RobertC.Ellickson,Orderp;Roas,Bets:ContributionstoaDiscourse
5、TheoryofLaocracy,trans.ByodernLaw,"LawandSocietyReview,vol.2,1983.）这些变化究竟在多大程度上影响了欧洲大陆的司法实践，我并不清楚。但是，司法历来是“保守”的，而且由于法律制度要求稳定，也应当有些“保守”。因此我们可以等待。二．在这个背景下，考察中国法学过去20多年的发展历史是有益的，会给人一些尽管还不那么确定的启示。 由于各种原因，中国当代的法学发展所呈现的状态与国外的法学是很不同的。如果一定要划分阶段，20多年来，在我看来，大致可以分为三个阶段。一
6、是1978年到整个80年代，但在某种程度上直到今天还在延续着。这一时期的主要任务可以说是拨乱反正，确立法学的自主地位，批判左倾错误。在此前，法律一直从属于政治，因此要确立法律作为一个独立的社会职业以及法学作为一个独立的学科地位，势必要从政治上论证这种合法性和正当性，这种法学话语批判了极左的政治话语，讨论了法律和法治的一些核心概念，但是在我看来，它又基本上是一种政治话语和传统的非实证的人文话语。其思想理论资源基本上是广义的法学（包括政治学），甚至包括从孟德斯鸠、洛克、卢梭、马克思、美国联邦党人等，其中包括后来的韦伯的
7、理论、现代化理论等。但是严格说来，这些思想资源并不是近代意义上的、强调法律职业性的法律思想。我暂且称这一派为“政法法学”。 政法话语推翻了极左政治话语，从政治上构建了法律话语的正当性，但如果没有法律本身的发展，法律还是找不着自身的话语和问题，找不到自己的“经济增长点”，就不得不讨论与其他学科共享的问题，法律就无法作为一个独立的学科得以真正形成和确立。大致从80年代中期开始，一直贯穿了整个90年代，法学开始了自己相对独立的发展。它在脱离流行政治话语的过程中不断创造自我的专业技术性话语。通过大量吸收外国，包括中国台湾地
8、区的法学研究成果，中国法学开始了一个繁荣发展的时期。也是在这一时期，也许稍后，中国的法律职业也开始形成。法律职业的形成为这一法学流派的繁荣创造了决定性的先决条件，为这一法学学派产品的消费创造了极好、极广阔的市场。此后的10多年内可以说是一个法条主义或概念法学的时期。但是由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中有某种道德的或学术的贬义，因此我暂且称第二派为“
