论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁论文

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1、论国际商事仲裁中涉及贿赂的合同的仲裁论文.freelerceChamber，以下简称ICC）曾经受理了这样一个案件4：一家英国公司和一家阿根廷的中介公司签订了一份合同。根据该合同，这家中介公司将促成英国公司获得向阿根廷政府部门出售电力设备的订单，而中介公司将获得订单价值的10%作为报酬。后来，这两家公司因为佣金的支付问题发生争议，遂根据合同中的仲裁条款将争议提交给ICC.来自瑞典的独任仲裁员GunnarLagergren通过初步审查后认定，该合同的实际目的是对阿根廷的政府官员行贿，而他认为，“参与这种性质的勾当的当事人必须认识到，在他们发

2、生争议时，已丧失了任何从法律机制（无论是法院还是仲裁庭）获得帮助的权利”。因此，Lagergren拒绝对该案行使管辖权。尽管Lagergren的裁决实际上并非基于可仲裁性的理论，这一裁决仍在很长一段时间内被看作是解释为何涉及贿赂问题的争议不可仲裁的经典判例。5不过，此后的国际商事仲裁理论与实践都发生了重大转变，那种认为只要争议关乎公共政策即不可仲裁的观点和做法逐渐遭到摒弃。其理论依据主要有：第一，国际商事仲裁的基石是当事人意思自治原则，既然当事人已经达成合意将他们之间的任何争议提交仲裁解决，那么他们的意愿应该得到尊重。第二，仲裁条款的独立

3、性（可分性）理论已经得到了普遍承认，基础合同含有贿赂等非法内容并不导致仲裁条款不可执行。尽管基础合同中的行贿内容如果属实则可能构成犯罪，应由国家司法机关进行处理，但当事人之间的仲裁条款处理的是他们之间的民事争议，这种争议是属于当事人可以自行和解解决而无需国家司法机关进行干预的，因此这类涉嫌贿赂的合同中的仲裁条款是可执行的。第三，根据管辖权/管辖权原则，在当事人一方提出基础合同存在行贿情形时，仲裁庭有权对自己是否具有管辖权行使管辖权。因此，现在的主流观点已经是：合同的非法性主张本身并不使仲裁庭丧失管辖权；相反，仲裁庭有权听取当事人的主张，接

4、受证据，并对是否存在非法性问题作出自己的判断。6实践上，联合国国际贸易法委员会已将上述仲裁条款独立性（可分性）理论及管辖权/管辖权原则的内容写入其《国际商事仲裁示范法》第16条第1款7，各国国内仲裁法以及ICC等主要国际商事仲裁机构的仲裁规则中也都有类似规定。近年来，除了个别商事仲裁实践比较落后的国家曾有过相反实践外8，英国、美国及瑞士等不少国家的法院都已在判例中明确承认，仲裁庭有权接受涉及贿赂的合同当事人的仲裁申请，并应独立地对非法性问题作出裁判。9因此可以说，就目前来看，涉及贿赂的合同可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权，这在理论和实

5、践上都已取得了共识。10二、仲裁庭对争议的审理如果一个仲裁庭对涉及贿赂的案件取得了管辖权，那么下一步就是由其对有关合同是否包含了贿赂内容以及是否有效进行审查判断。由于各国法律传统、仲裁庭实践以及具体案情的差异，不同仲裁庭在对其受理的案件进行审查后可能会得出不同结论。有的仲裁庭认定合同中包含了贿赂内容，因此当事人依据该非法合同提出的主张就不能得到支持。在ICC受理的第8891号案中，一家瑞士公司作为一家法国公司的代理人按照后者的指示提高了两份公共项目合同的价金，而后者却拒绝支付事先约定好的相当于合同价值的18.5%的佣金。于是这家瑞士公司按

6、约定的仲裁条款向ICC提起仲裁，要求法国公司支付佣金。作为被申请人的法国公司则辩称其与申请人之间的咨询合同的实际目的是行贿，因此合同自始无效。仲裁条款授权仲裁庭进行友好仲裁且没有约定准据法。仲裁庭在根据法国法、瑞士法以及1997年《经合组织反对国际商务交易中贿赂外国公共官员公约》分析了案情之后认定该咨询合同包含有行贿的内容，因此无效，并且驳回了申请人的所有请求。11有的仲裁庭认为，既然合同是在有关的禁止性立法颁布之前订立的，那么根据“法不溯及既往”原则，合同中的给予所谓佣金的约定就是合法有效的，比如NorthropCorporationv

7、.TriadInternationalMarketingSA一案。该案当事人Northrop和Triad与1970年签订了一份营销协议。根据该协议，Triad作为Northrop的独家销售代表替前者向沙特阿拉伯军方销售军火，并借此获得前者支付的佣金。1975年，沙特阿拉伯政府颁布了第1275号法令，禁止在军火交易中支付佣金。Northrop随即停止了剩余佣金的支付，Triad则根据营销协议中的仲裁条款将争议提交给仲裁庭解决。根据营销协议中的法律选择条款，仲裁庭依据美国加州法分析案情后认为，该营销协议在沙特的禁止性法令颁布之前就已经签订了，

8、因此是有效的，Northrop应按协议支付佣金。12还有的仲裁庭通过审查得出结论认为合同是合法的，不存在当事人一方所主张的贿赂情形。-84型坦克达成了协议，却拒绝向iddleEastPetro