正义的妥协 ——协商性司法在中国的兴起论文

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1、正义的妥协——协商性司法在中国的兴起论文罗尔斯认为正义决不能妥协，但笔者认为这不过是一种理想状态，从现实角度看，正义往往是主体之间相互妥协的产物。正如Gellhorn教授所言，公共利益无非是各种不同利益通过交涉而达成的妥协。*建构合作与妥协的司法，正如康晓光评价我们建立合作主义国家时所言，这是一种具有现实主义精神的理想主义，是一种不理想的理想。（康晓光：“论合作主义国家”cdxaladmissions）仅仅适用于民事案件，但现在在刑事案件也开始运用，详见PeterMurphy,MurphyonEvidence,seventhedition,BlackstonePressLimited

2、,2000,pp572-574）、“允诺后不得翻供”原则、自白任意性原则等等；执行阶段，如美国的缓判决制度（deferredjudgement），先由检察官与被告人就量刑问题协谈后再呈由法官核定。17如美国的辩诉交易制度解决了90％以上的刑事案件，司法人士普遍认为，如果没有辩诉交易制度，美国整个刑事司法体系将面临着崩溃的危险。18关于恢复性司法的基本论述，参见：卡洛林霍伊尔和理查德杨：“恢复性司法——评价其优缺点”，载麦高伟杰弗里威尔逊主编《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。19我国盛行的诉讼观念是，侦控主体拥有过多实质意义的权力就可能带来司法腐败、有碍司法公正

3、，1996年刑事诉讼法取消了免予起诉制度就是明证。20《中国法律年鉴》从1998年到2000年间统计的数据就可见案件增加之快：1998年全国法院共受理刑事一审、二审和审判监督案件565941件，比上年上升8.75％；1999年共受理刑事一审、二审和审判监督案件630538件，比上年上升11.41％；2000年共受理刑事一审、二审和审判监督案件656788件，比上年上升4.16％。为了使公正审判不受案件超期积压的影响，最高法院在2000年制定了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，试图通过严格的审限制度规定来解决案件的严重拖延，这种扬汤止沸的做法无疑难有成效。21这是陈瑞华教授在

4、指导笔者该论文时所指出的，可谓一语中的。22如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法〈试行〉》中规定，人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。在审判中，法官故意违背事实和法律，作出错误裁判的，或因过失导致裁判错误，造成严重后果的都在追究范围之内。《人民检察院错案责任追究条例（试行）》所称错案是指检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件，或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。而实践中，错案往往是由被告人的上诉、被害人的申

5、告所引发。所以，检察官与法官为避免涉嫌错案，他们在诉讼中就更加注重被告人与被害人的态度，并作出尽可能的妥协。23现行刑诉法第162条规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，但是，检法两家为了达到定罪方面的双赢，或者法官暗示检察机关与被告方达成有罪妥协，或者检察官要求与被告人达成有罪协议并让法官予以认可。实践中的一真实案例足以证明该现象：被告人张某与被害人刘某由于生活琐事发生矛盾。2002年10月6日，被害方纠集亲朋好友共9人，携带木棒与刀具前往被告人家“出气”。碰巧被告人在家也正和很多亲戚聚会，他们看到被害方来势汹汹时都想夺路而逃。经

6、过一场“混战”，被害方“一死四伤”、被告方有若干人受伤。经过侦查机关立案侦查，检察官对张某以故意杀人罪起诉至法院。庭审中，被告人的辩护律师对控诉方的证据提出种种质疑，并指出证据几乎都是被害方的人证，杀人工具至今没有发现，证据单一而不充分且有作假之嫌疑，因此主张被告人无罪。因此，法院把案件退回检察院补充侦查。检察院迫于证据不足的压力以及被告人可能无罪释放的风险，主动向法院提出，只要给被告人定个罪名，什么样的量刑都可以。法院就向被告人的律师作出承诺，只要被告人承认自己有罪，可以判缓刑立即“放人”。最后被告方同意检察官、法官的意见，他也被定为“故意伤害罪”，但有正当防卫、认罪态度好、配合审

7、理工作的事由而判处缓刑。该案例由纪祥德律师提供，在此表示感谢。24以当下超期羁押现象为例，就全国范围而言，犯罪嫌疑人已经被羁押了15年，至今未判决仍被羁押的全国有几十件；被关押了20年以上没有处理完的还有30多件；至于被关押了3年、5年、8年以上的则更不在少数。参见陈瑞华：“律师制度与司法改革”，载《律师与法制》2003年第1期。25正如有人对辩诉交易的评价：辩诉交易不仅使法官与检察官从近乎窒息的工作量中有所解脱，它还减少了检察官败诉与法官裁决被推翻的风险