谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势

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1、谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势编者提按：“非诉讼纠纷解决”(ＡＤＲ)是一个源于美国的话语，而以非诉讼方式解决各种民事纠纷却是一个古老而普遍的实在。作者以美国的ＡＤＲ为论题，但又将其置于东西方文化和世界范围的大背景下展开讨论，比较分析了当今世界上一些国家非诉讼解决纠纷存在的基础与面对的问题，尝试将世界上诸多非诉讼纠纷解决的方法与思路纳入一个较为现代的、发展变化中的、逐步规范的、或许还是进步的美国模式来评价思考。除了作者试图达到的目的之外，这篇文章给我们更深层意义上的启示是：对许多文化的思考，不同的文

2、化虽然有不同的起点，但它们的终点或许是一样的，而它们在达到其共同或不共同的终点之前，差不多必然要有交叉甚至并轨。只不过发生的时间、阶段或程度可能有所差异。纵观当代世界，运行在各国不同土壤上和环境中的“非诉讼纠纷解决”(以下简称ＡＤＲ)〔1〕机制无不处在日新月异的发展之中。尽管在所掌握的资料十分有限的情况下，准确预测ＡＤＲ的整体发展趋势几乎是不可能的，但从20世纪后半叶ＡＤＲ发展的轨迹中，仍然可以清晰地看到并把握其中所预示的一种趋势，那就是：21世纪将是ＡＤＲ发展的新时代。如此，我们必须正视ＡＤＲ的发展及其

3、作用和意义。本文将对世界各国ＡＤＲ的发展格局及未来趋势作一简要分析，期望能对我国目前纠纷解决机制的建构和民事诉讼制度的改革有所裨益。一、当代世界各国ＡＤＲ的发展格局当代世界各国都存在形式不同的非诉讼纠纷解决机制，同时也显现着各自的特点和不同的发展格局。实际上，ＡＤＲ制度和运作完全取决于特定社会的纠纷解决需求及其整体机制的设计，并不存在一种完美的、适用于任何国家和社会的模式，如同司法程序的设计及其运作一样，ＡＤＲ的发展也并没有放之四海而皆准的普遍规律。这一点，可以从美国、德国和日本三个典型例证中得到说明。　

4、(一)美国当代，美国是ＡＤＲ最积极的推动者，对ＡＤＲ的借重与美国司法制度及其程序的特点直接相关，并与这个国家的文化传统密不可分。〔2〕首先，作为一个移民国家，多元文化的融合与冲突构成了美国的文化特征，由于没有历史上形成的共同价值观、习惯和社会权威可以依托，个人主义和自由主义成为社会的基本价值观，当社会主体之间发生权益争端时，很自然地把纠纷的解决提交司法，这也就是美国人“好讼”，乃至出现所谓“诉讼爆炸”的社会原因。然而另一方面，这种文化的多元化传统，也恰恰成为今天美国人接受多元化的纠纷解决方式的社会条件。其

5、次，民事诉讼实际上是美国社会决策的一种方式，每一种新的权利主张都会提上法院，而新型案件的审判往往都会促进新的政策、原则或规则的产生，或既有规则的改变。作为判例法国家，美国的司法裁判的功能更多地在于通过判例发现和确认规则，为社会提供行为规范。因此，在法院承担了越来越多的社会功能，而又无法应对纠纷解决的需求时，通过法院功能的转移，将一部分纠纷解决功能分流给ＡＤＲ就成为顺理成章的选择。而法院则通过其判例，从整体上影响和控制着纠纷解决的法律标准，提供在法律的阴影下谈判的空间和界限。第三，美国民事诉讼的对抗程序及其

6、证据开示制度需要相对较高的运作成本和时间；陪审团的使用则导致法院判决的可预测性相对较低。同时，律师的收费制度也对诉讼的进程有着至关重要的影响。这些因素一方面导致了诉讼周期和成本的高昂；但另一方面又促进了当事人之间在诉讼的高成本和延迟等压力下交易的可能，成本与收益的衡量，成为推动ＡＤＲ的主要理念之一。这也为纠纷解决的市场化提供了契机。第四，美国的诉讼本质上被视为私人的事情，即使它实现了重要的社会功能，“公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现”。〔3〕这样，诉讼中彻底的当事人主义与ＡＤＲ所

7、倡导的当事人参与、处分和个人选择及风险承担的原理实质上如出一辙，二者在实践中的相互融合也就不足为怪了。最后，美国人的实用主义哲学理念，使得他们不会长久地为某些传统的或经典的普遍主义原理所困扰，当实践中的问题和需要与最初设定的目标及既有的原则理念发生冲突的时候，实践的努力往往总能冲破理念的束缚开拓出新的道路。最明显的例证就是诉辩交易的广泛应用。美国的法院附设或司法ＡＤＲ最为发达，这主要是适应了法院功能转移的需要，在某种意义上也是司法功能的延伸。与此同时，自治性的民间和社区、社团ＡＤＲ也有着极强的生命力、发挥

8、着重要影响。〔4〕(二)德国德国与美国形成鲜明对照，既没有出现明显的诉讼爆炸，也没有形成司法ＡＤＲ的热潮。作为欧洲大陆最富理性的国家，德国的司法制度、诉讼程序乃至整个纠纷解决机制都是经过精心设计而建构而成的。随着实践的发展和社会需求的变化，德国人总是及时通过修改法律、特别是民事程序法来对其制度体系进行调整。德国ＡＤＲ的发展受到以下几个因素的影响：首先，德国宪法把诉讼权利列为公民的基本权利之一，国家始终注意充分投入并合理配置司法