禁止流质契约理由的反思及其解禁论述

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1、禁止流质契约理由的反思及其解禁论述　　一、引言　　流质契约是指在担保物权设定之时或债务履行期限届满前，抵押人或者质押人与抵押权人或质权人所达成的，若债务已届清偿期，债务人没有履行债务，则将该抵押物或质物的所有权移转给债权人，作为清偿债务的约定。自罗马法以来，流质契约一贯被予以禁止，但随着市场经济的发展，自20世纪中期以来，许多国家的立法对流质契约的态度有所缓和，如今解禁才是国际大趋势。我国的立法却明显忽视了这一潮流，继《担保法》采取全面禁止主义后，2007年颁布的《物权法》也严格禁止流质契约，尽管之前有部分专家在建议

2、稿中主张承认流质契约。　　是否应承认流质契约，如今争议不断。曾世雄先生曾说：流质契约的效力是一个被否定而又值得研究的问题。研究流质契约，对流质契约各方面的价值进行权衡，认清解禁流质契约的意义所在，进而为我国立法上应承认流质契约找到依据。本文先从横向和纵向两个角度对流质契约的立法实践进行梳理，重点归纳出禁止流质契约的理由，在对禁止流质契约的理由进行反思的基础上进而提出应承认流质契约的理由，最后提出我国立法应承认流质契约的建议。　　二、禁止流质契约的理由梳理　　罗马法时期，君士坦丁皇帝曾发布敕令：在所有不利于债务人的规定

3、中，在无力清偿的情况下，剥夺债务人对质物享有所有权简约显得尤为严厉。今后将废除这一简约的所有效力并消除它的一切影响。自此开始，流质契约一贯被予以禁止，特别是在深受罗马法影响的大陆法系国家。在法国、德国、日本、瑞士等国的民法中，都可以见到禁止流质契约的相关规定。否定流质契约的理由有很多，但归结起来主要有以下两点：　　1.禁止流质契约体现了民法的公平原则　　维护债务人、担保人的其他债权人、担保人以及担保权人之间的利益平衡，充分体现民法上的公平、等价有偿原则，是一些国家禁止流质契约的主要原因。　　其一，保护债务人利益。流质

4、契约易对债务人利益造成损害的观点为梁慧星先生等众多著名学者所认同，债务人的借债，每每为急迫困窘之时，债权人多利用债务人的一时穷困，未遑熟虑之机，借助合同自由主义，逼使订立流抵押合同，以价值甚高的抵押物担保小额债权，希冀债务人届时不能偿债时，取得抵押物的所有权。按照民法的公平原则与对等正义观念，为保护作为弱者的债务人的利益，民法大多否定流抵押合同的效力。　　史尚宽先生认为，其立法理由在于防止债务人因一时之急迫，以高价之物而供较小数额债权之担保，于清偿不能时，不得不忍受所有权之丧失，因此，纵令抵押物价格与债权额相当，仍应

5、为无效。这为众多台湾学者所接受。日本学者也认为禁止流质契约的目的在于，避免穷困状况中的债务人，为了异常小额的借金把高价物体作为质物提供，使其在不能偿还债务的时候成为暴利行为的牺牲品。即使是对流质契约持许可态度的美国亦有学者认为，流质约款导致强者对弱者强力的滥用，代表了那些以对需要金钱的人为代价进行可恶的投机有钱人，其是不合理的。　　如上所述，保护债务人的利益，防止处于窘困状态的债务人成为暴利行为的牺牲品，是禁止流质契约的首要目的。　　其二，保护担保人的利益。此种情况出现在担保人与债务人不为同一人时，若此时允许流质契约

6、，则债务人就有可能与担保权人恶意串通，债务人到期故意不履行债务以让担保权人取得担保物的所有权，以此来损害担保人的利益，尤其是在担保人不能及时、有效地对债务人进行追偿的情况下，担保人的利益更容易受到损害。　　其三，保护担保人其他债权人的利益。王利明教授认为：如果担保物的价值大大高于被担保债权的价值，当事人约定的流质条款使得债权人在质权实现时直接取得担保物的所有权而使其他债权人的债权落空。　　这也代表了大多数学者的观点，认为这将造成担保权人与担保人的其他债权人的利益失衡，特别是在担保人没有足够的其他财产去清偿他的其他债权

7、时。同时，也有学者认为，允许流质契约的情况下，担保人或债务人可能与担保权人恶意串通，以逃避其他债务，从而给其他债权人造成损失。　　2.禁止流质契约维护担保物权的价值权性质　　依据担保法的基本理论，担保物权是一种换价权、优先受偿权。有学者认为，如果允许流质契约，将明显有悖于担保物权的本质属性。换价权，以利用物之交换价值为目的，而不是利用物之本身。优先受偿权，即担保物权人得就担保物的交换价值优先受偿的权利。假如允许流质契约，就会直接转移担保物之所有权，取得权利之人可以对其占有、使用、收益、处分，如此，则为物之本身的利用，

8、违背了利用物之交换价值的目的，破坏了担保物权的价值权性质。　　三、对禁止流质契约理由的反思　　支持禁止流质契约的理由看似非常充分，然而仔细分析，则可以发现这些理由已经不符合现代社会的基本现实，都难以让人信服。　　1.禁止流质契约并不能真正保护债务人的利益　　保护债务人的利益，避免处于窘困状态的债务人为了较小金额的借款而用高价物品做担保，以致不能