世纪之交日本司法改革的述评（上）论文

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1、世纪之交日本司法改革的述评（上）论文.freelundBurke）曾经说过，“无法改革的国家将也无法存续下去”。这句名言最适合用来描述当前日本有识之士的心境。正是在上述时代背景和社会氛围下，小泉纯一郎总理的口号“改革无禁区”居然可以使内阁支持率从森喜朗执政时期的9％飙升到近90％并且居高不下：“司法改革”这个本来始终被认为只反映法律界内部门户之争的冷僻课题也一跃而成为大众传播媒体关注的热点，得到政界、财界以及学界的鼎力推动。关于现阶段的日本司法改革热，不妨进而从两个不同的侧面来观察和解释。一个侧

2、面是虚的.freel），无论是人事还是手续上的各种安排都与战前的状况没有根本性的区别。按照这种类型的欧陆型现代审判制度的理念，职业法官以超然中立的态度处理诉讼案件，通过当事人的举证并辅以职权取证来发现真实（不妨称之为“周到立证”的命题），通过严格适用普遍性法律来认定权利（即日本法院和检察院所标榜的“精密司法”的命题13）。这里实际上潜伏着两个基本假设∶（1）法律体系本身是完备无缺的，法官的职责只是在审理具体案件的过程中发现和宣示那个事先已经预定好了的唯一正确的规范性判断；（2）法官是能够客观地认

3、识事实的，作为法律性构成物的“要件事实”足以满足审判的真实性要求。因此，司法制度设计的关键在于切实保障审判独立，法官必须是一种远离政治活动和社会利害的内向型职业――“两耳不闻窗外杂事、一心只读法规全书”，奉禁欲主义和司法消极主义为圭臬。必须承认，自我封闭式的法院系统有效地保障了审判的清廉公正，职业终身制也有助于法官像手艺人那样毕生不间断地琢磨改进法廷技术和积累审判经验，从所谓“精密司法”的判决质量很高以及职业法官所享有的无与伦比的社会威信等方面的事实我们都可以确切地感受到日本现代司法模式的成功之

4、处14.但是，其代价是法官逐步脱离市民社会。法院与日常生活世界“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。洁身自好的审判人员为了避嫌，大有把一切好友故旧的酒会邀请都当作凶险“鸿门宴”的架式，犹有甚者连挑儿女亲家都不肯容忍“非我族类”来攀龙附凤。久而久之，职业法官的正义感就与一般老百姓的正义感发生了不同程度上的游离和隔阂15.在仅凭对法律的忠实和精通就可以应付裕如的案件的审理过程中，外行与内行的乖背倒也不至于导致严重的问题。然而，由于现代社会日益复杂化、动态化，法律中没有明文规定的纠纷层出不穷，需要法官在审理

5、案件时临机应变、进行适当的裁量和规范创造，这时判决能否得到社会的普遍认可、能否充分正当化就成为“兹事体大”了。换言之，按照现代宪政主义的观念，法律必须由民意代表制定；当法官的角色限于严格适用法律时，采取职业终身制当然是无可厚非的，然而法官一旦染指法律的创制活动，职业终身制与代议民主制的冲突就会显露出来；于是乎，法官的判决也必须接受民意的洗礼――这就是当代各国强调司法参与或民主司法的基本逻辑。日本法院从1960年代审理四大公害诉讼案件开始，面对此起彼伏的居民请愿和抗议游行，不得不在法律的空白之处积

6、极有为、着手创造权利和规范。棚濑孝雄教授非常敏锐地捕捉到这一动向，在日本法学界首次宣告了审判政治化的开始16.接着田中成明教授也指出，在审判政治化的过程中实际上出现了一种新的诉讼类型――法院发挥起形成政策的功能17.后来，北川善太郎教授在1976年的学会上提出了“后现代型纠纷”的概念，得到新堂幸司教授、六本佳平教授等的响应和进一步阐述18.站在这条思路上纵览各种新现象、新学说，我们可以得到如下三点环环相扣的基本推断∶第一、自1970年代初起，在社会运动的催化作用下日本法院的实际功能空前扩大、某种

7、形式的“执法者立法”的现象也不断增加的趋势就受到了广泛关注，司法系统的规模也需要相应地大幅度扩张，而司法消极主义的制度设计于是显得有些过时落伍；第二、既然审判者变得可以更积极地推动立法改革甚至在一定场合直接形成政策和规范，那么社会各种利益团体必然要试图对之施加影响和监督，在这样的政治化背景下，关于法院系统的开放性、透明性、民主性以及“审判者也受审判”式监督机制的要求迟早会被提上议事日程；第三、为了使审判者在作出判决和创制权利时更能反映市民的诉求和正义感，必须突破法官职业终身制的藩篱，加强法官与作

8、为“市民之友”的律师、法院系统与市民社会整体之间的沟通，重视当事人们的合意对司法判断的制约作用。以上述三点推断为参照物来考察自1985年以来的司法改革过程、特别是最近三年来的司法制度改革审议会的活动和各种提案，我们可以更清楚地认识到，这次司法改革的主轴把法院从“精密司法”的判决作坊转变成“民主司法”的公共领域、从只容许“内行看门道”的剧场转变成也容许“外行看热闹”的广场，使日本除了国会这个政治性审议的论坛之外另行设置一个规范性推理的论坛19.这两个公共领域的不同在于∶前者采取“少数意见服从多数意