试论合同自由原则的限制

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1、试论合同自由原则的限制

2、第1...　　2001年10月中旬，北京市高级人民法院主办了中法法律研讨会，巴黎大审法院院长马尚迪先生就现代市场经济体制下合同法发展和司法审判实践做了精彩发言，使中国法官受益匪浅。本文拟就从研讨会上获得的启发谈谈限制合同自由原则的相关问题。　　一、关于合同自由原则的由来及其发展　　在法律上，合同自由原则的真正确立是在资产阶级革命以后。一般认为，1804年的法国民法典第1134条首次在法律上确立了合同自由原则。该条规定：“依法成立的合同，在订立合同的当事人之间有相当于法律的效力。这种合同，只能根据当事人间的合意或法律规定的原因撤销之。”之后

3、，各国民法典均予以效仿，纷纷确立了合同自由原则，该原则与私权神圣原则、过失责任原则被称为近代民法的三大原则。至今，合同自由原则仍是各国合同法奉行的最基本的原则。　　合同自由原则强调社会关系的自我形成，主张把合同作为个人的自治范围来对待，为此极大地激发了个人主观创造能力，对资本主义的发展起了很大的推动作用。该原则的形成与当时的政治、经济条件是密不可分的。资产阶级革命成功以后，资产阶级为巩固革命成果，迅速发展资本主义经济，在法律上确立了法律面前人人平等的近代基本法律原则。这一原则体现在民法领域即是民事主体平等原则，而合同自由原则是主体平等的必然结果。在经济上，资本主

4、义生产关系确立之初，自由竞争的模式更符合当时大规模地发展资本主义经济的要求。加之，在经济理论上有亚当。斯密自由放任的经济学主流的影响，这就要求资产阶级国家在法律上确认合同自由的原则，最大限度地为当事人的行为自由提供空间。　　但是，随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和承租者之间的矛盾开始激化，合同自由受到挑战。20世纪以来，两次世界大战和世界性的经济危机，导致了整个世界对合同的立法方针的变化。市场经济完全依靠合同自由原则运行被实践证明是失败的。在经济理论上，有凯恩斯主义的影响，使得法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。合同作为调

5、整经济关系和其他社会关系的手段，也不可能逃避这种变化。合同自由原则受到限制。当代合同法由于社会意志的侵入，个人意志的退缩，当事人的意愿和意志所起的作用已不象传统理论所设想的那么大了，大多数法律学者认为，合同责任大小取决于所产生的合理预期值的多少，取决于允许对这种合理的预期值的实现进行阻挠是否公平，取决于社会政策对交易的影响。从以上观点来看，当事人的承诺就变得不太重要了。那么，合同关系的大部分内容可以于习惯、公平观念和政策，而不是被局限在合同所明示或暗示的内容之中。　　二、合同自由原则的主要内容　　合同自由原则主要包括三方面的内容，即合同订立自由、合同内容自由及合

6、同形式自由。关于这三方面的自由，立法者原则上不作具体规定，而是由合同双方当事人自由决定。　　1.合同订立自由，即当事人双方可以自由决定是否缔结合同，自由地选择合同的相对人。　　2.合同内容自由，即当事人可以自由地决定合同的内容。合同法中大量的任意性规范使当事人得以选择适用或排斥适用。　　3.合同形式自由，即当事人可以自由地选择以何种方式订立合同。　　三、外国现代合同法对合同自由原则的限制　　现代各国对合同自由原则的限制，在立法方面主要表现为：　　1.强制订立某些种类的合同。又可分为两种形式：一种为强制性合同取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对

7、方的自由。如根据其实施的行为或从事的职业，法律强制某些特定的当事人实施责任保险，象要求汽车驾驶员强制投保某些责任保险等。或者相反，保留当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方进行任意选择。如法国1972年546号法律规定，当事人拒绝雇佣某人，如果是基于“出身，或基于其属于或不属于某一种族、某一民族、某一人种及某一特定宗教”等，当事人将受到刑事制裁。另一种为当事人不订立合同的自由和选择相对方的自由都被取消，即当事人不仅必须订立合同，而且只能与特定的人订立合同。某些情况下，如果当事人拒绝与法律规定的相对方订立合同，除追究当事人的刑事责任外，有时合同还被法律视为

8、已经成立，即视当事人已和符合法律规定的相对方订立了合同。　　2.规定强制性合同条款，当事人不得排除其适用，或规定当事人相反的约定一律无效。　　3.法律指定或专门设立具有准司法性质的行政机关，对合同进行监督、管理和控制。依据这些法律设立的行政机关，如美国的联邦交易委员会、德国的卡特尔局等，在限制合同自由方面拥有广泛的权利。但这种限制只是为反垄断，维护自由竞争和保护中小企业及消费者的利益而进行的。　　4.在合同法中引入公平、诚实信用等道德规范，制定具有极大弹性的原则性条款，通过对这些法律原则的适用，使法官享有充分的自由裁量权。法官为调整合同当事人失衡的权利义务关系而

9、介入的结果，使合同自由原