修法可从“证券”开始

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1、修法可从“证券”开始　　在我国现行的《证券法》中，并未对“证券”加以明文定义，仅在第二条里规定了法律的适用范围：在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用《公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券的发行和交易，由法律、行政法规另行规定。　　应明文规定“证券”的种类　　股票是指股份有限公司在募集或者增加公司资本时向股东签发的，证明其股东权利的凭证。公司债券是指公司为募集资金而发行的，约定在一定期限到来时还本付息的有价证券。政府债券则指中央政府为弥补财政赤字或筹措经济建设所需资金，向投资者

2、发行并承诺在一定期限内还本付息的有价证券，包括国库券、财政债券、国家建设债券等。而至于“国务院依法认定的其他证券”，国务院至今未以条例或解释的形式加以指定，一般认为，包括投资基金券、金融债券、企业债券等。2000年10月，深圳证券交易所发布的创业板咨询文件指出，在创业板市场交易的证券品种包括：股票、投资基金、债券、债券回购及中国证监会批准的其他品种。　　在我国现实的经济条件下，主要的证券种类无疑仍是股票与公司债券，但这并不意味着，法律的规制范围也应该或者只能局限于这两种典型的证券形式。相反，由于实践中有相当多种类的票据或证书，与股票有着相似

3、之处，即一方出资，而由他方负责经营，出资者的权益在相当程度上取决于经营者的忠实与勤勉。　　因此，这些票据或证书持有人的权益，也应当给予与股票和公司债持有人近似的保护。以列举和抽象并用的方式明文规定“证券”的种类，并适当加以扩张，是有利于保护投资者的合法权益的，而此点应是《证券法》的宗旨所在。在这方面，发达国家证券市场上的立法及实践，值得我们借鉴和学习。　　美国1933年《证券法》第2（a）1条也许是世界范围内最雄心勃勃的“证券”定义了：本法所称“证券”，系指任何票据、股票、库存股票、公债、公司信用债券、债务凭证、息票或参与任何分红协定的证书

4、、以证券做抵押的信用证书、组建前证书或认购书、可转让股份、投资合同、股权信托证书、证券存款单、石油、煤气或者其他矿产小额利息滚存权、任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权、存款证明、一类证券或者证券指数（包括其中的任何利益或者以其价值为基础）或者在全国证券交易所中与外汇有关的任何股票的出售权、购买权、买卖选择权或优先购买权；还包括一般说来被普遍认为是“证券”的任何权益和凭证，或者上述任何一种的息票或参与分红证书、暂时或临时证书、收据、担保证书、认股证书、订购权、购买权。　　如此冗长的定义，旨在把一切与公众投资有关的金融工具都囊括其

5、中，以便为投资者提供周全的保护。即便如此，法院在司法实践中仍不知足，还想通过宽泛的解释，使上述定义在适用上具有更广的普适意义，典型的例证就是对投资合同的界定。　　投资合同：弹性定义的标杆　　如前所述，“投资合同/投资契约”（investmentcontract）是美国《证券法》上“证券”的一种类型，由于其他的证券品种已经由法律明文做出具体规定，“腾挪”余地有限，所以30年代以后美国证券法适用范围的发展，大都是围绕这个“投资合同”的定义展开的。所谓投资合同，根据美国最高法院1946年在荷威（Howey）一案中的见解，是指投资人出资于一项共同事

6、业，而其报酬全然取决于发起人或第三人的经营绩效的契约。在该案中，被告公司在佛罗里达州经营着大片的桔林，并巧妙地将林地切割成条状的地块，连同地上的桔树一同以不菲的价格出售给投资人。被告为这些投资人准备了体贴入微的“售后服务”，只要签订一纸协议，则公司可以为他们提供桔树培植、灌溉、养护乃至收获和出卖果实的全套服务。投资人无需亲自劳作，甚至无需（实际上也不许）到“属于”自己的地块上巡视，就可以在秋收季节分享果实的甜美，收到公司寄来的有超额回报的支票。当经营失败，被告的承诺终于化为泡影之际，原告提起索赔诉讼。　　当时的美国最高法院认为，如果有人向他

7、人的企业投入金钱，指望通过纯然（solely）经过他人的经营努力来获取投资回报，则投资者和接受投资者之间的合同就是“投资合同”，其发行和交易应当适用《证券法》的规定。由于“纯然”的标准过于严格，美国联邦第九巡回法院在特纳（GlennTurner）一案中，为防止规避法律的行为发生，更进一步认为只要投资人的报酬主要（essentially）取决于发起人或第三人的努力，则出资合同为投资合同。该案的另一重要判决点是，金字塔式推销契约（PyramidSalesContract），也就是我们所说的“传销”，也属投资合同，因而应受1933年《证券法》及1

8、934年《证券交易法》约束。既然有如此富有弹性的界定，联邦各级法院就在几十年的法律实践中，将与投资有关但互不搭界的商品，如苏格兰威士忌、化妆品、海狸、麝鼠、兔子乃至投币电话、捕鱼