论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离(1)

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1、论抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离(1)关键词：抽象行政行为/具体行政行为/主体合一/主体分离　　内容提要：抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系在理论界是一个研究空白，在行政法治实践中则更加没有引起重视，这是造成我国行政法治不尽人意的一大障碍。因此，从立法上确定我国抽象行政行为主体与具体行政行为主体的分离是非常必要的。在探讨这一问题时下列原则是非常重要的：行政行为主体相对确定原则；抽象行政行为职能与具体行政行为职能划分原则；抽象行政行为主体有限原则；具体行政行为主体对抽象行政行为主体过错优先负责原则。　　在行政行为理论中，关

2、于行政行为构成要素中的第一要素便是主体要素。①“行政行为是行政主体的法律行为，而且也只能是行政主体的行为，非行政主体所作的行为不属行政行为，因而不具有行政行为的效力。可见，离开行政主体，行政行为便无法存在。”②这一关于行政行为主体要素的界说引伸出了一个非常重要的理论和实践问题，即行政行为与行政主体的关系问题。我国绝大多数行政法教科书和论著在处理行政行为与行政主体的关系时，几乎都采用了两张皮的处理方法，所谓两张皮的处理方法，是指将行政主体的理论与行政行为的理论分而论之，在行政主体理论中没有行政行为的内涵，而在行政行为理论中也基本上不涉及行

3、政主体的相关原理。笔者认为这是造成我国行政法治不尽人意的一大理论障碍。其实，行政行为与行政主体的关系可以有三个分析进路：第一个分析进路是从抽象的原理上分析行政行为与行政主体的关系，依此进路入手，行政行为的第一要素便是行政主体，该分析将行政行为作为一个行政法事实看待，将行政主体作为另一个行政法事实看待，认为两个事实是有机地结合在一起的，其理论意义是非常重要的，但在行政法治的操作层面则存在较大缺陷，因为这样的分析最多只不过指出了一种状态，而且是纯理论上的状态。第二个分析进路是从某一单个行政行为上分析行为及其主体的关系，该分析进路的最大优势是

4、指出了行政行为的合法性问题，“只有行为主体合法的行政行为才是合法的行政行为”。③该进路与上一进路是相对的，将行政行为具体到一个单一行为中去并寻求其主体的对应性是有一定道理的，但单个行政行为中的主体合法并不是行政法治的全部内容，因此，可以说此一分析同样具有片面性。第三个分析进路是从行政权运作的过程出发，将行政行为与行政主体的关系放在行政法治的大背景下，进而确定行政主体与行政行为的关系，或者行政行为与行政主体的关系。前两个分析进路在我国行政法学理论中是普遍存在的，而第三个分析进路在我国行政法学界还是一个研究空白，理论上的欠缺也导致了行政法治

5、实践的困惑。我国相关法律文件对抽象行政行为和具体行政行为作了区分，这种区分的根本点在于赋予了抽象行政行为法的属性，至少一部分抽象行政行为法的属性被《中华人民共和国立法法》所确认。④被确认为法的抽象行政行为与具体行政行为虽从理论上讲都属行政行为，但实质上有了质的区别。某一行政主体既是抽象行政行为的主体，又是依这一抽象行政行为而为的具体行政行为的主体，此时便会出现造法行政的不良行政过程。由此可见，必须将行政行为的主体要素放在行政权运作的过程中分析，而抽象的分析或个别的分析都是有缺陷的。本文的理论前提就在于此。抽象行政行为主体与具体行政行为主

6、体的关系在理论界是一个空白，在行政法治实践中则更加没有引起重视，2004年通过的《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的指导思想、目标、基本原则、基本要求等都有明文规定，但没有提到抽象行政行为主体与具体行政行为主体的关系问题，笔者撰就此文的目的正在于从理论和实践上对抽象行政行为主体与具体行政行为主体的正当关系予以阐释。　　一、抽象行政行为主体与具体行政行为主体合一的现状　　行政主体的概念和范围在不同的国家有不同的状况，“在法国，行政主体是个法律概念，指具有行政权能，并能负担由于行使职权而引起的权利和义务的主体。它包括：（1）国家；（2

7、）大区；（3）省；（4）市镇；（5）公务法人。英国行政法学所指行政主体，显然在范围上与法国相比略有区别，但涵义基本相同。”⑤在我国，行政主体是个法理概念，指能以自己的名义实施国家行政权，并对行政效果承担责任的组织。⑥关于行政主体与行政行为的具体关系，我国理论界并没有很好地予以解决，如抽象行政行为主体能否实施具体行政行为，或者具体行政行为主体能否实施抽象行政行为等，我国的行政法文件也没有对此作出明确规定。不过，关于特定抽象行政行为的主体，《中华人民共和国立法法》作了规定，该法第56条第1款规定：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”第7

8、1条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行