清代比附制度新探

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1、清代比附制度新探摘要：比附是清代断罪无正条时适用的一种寻找罚则、适用罚则的基本方法，其理论基础为相似案件，相似处理。但在清代的司法实践中，比附的应用超越了法定的适用条件，在律有正条之时也存在着大量的比附援引他律的情形，究其原因是当事人的身份关系和案件的特殊情节，致使法官为追求定罪量刑上的平衡，不得已违背断罪引律令的规定。关键词：比附断罪无正条刑法清史论文代写中图分类号：D929文献标志码：B：1672-1020(2012)04-0097-09秦汉以降的帝制时代的客观具体主义的立法模式，将同一罪质之犯罪，依其主体、客体、方法、犯意、处所、人数、赃数等诸项差异，另立罪名，各异其刑。①此种立

2、法模式过分着眼于犯罪具体情况的种种差别，其结果就是立法越来越繁琐而概括性的原理原则难以发展。②造成此种立法上困境的主要原因在于传统中国的思维是通过举例、类比、归纳，以证实符合经验的知识。这样的知识缺乏对法律现象的概括和法律规范的把握，抽象性和普遍性较欠缺，因此不易上升到科学的原理上面。③此种思维方式上的欠缺，导致法律条文的刚性过重，缺少必要的概括性与普适性。中国古代的精英阶层早已认识到，无论立法者多么高明，法律都不能网罗一切行为准则，更遑论涵盖一切具体的案件。这是由成文法本身固有的刚性本质所决定的，罪名立文有限，世事复杂，不能网罗一切，故有比附之必要。【①戴炎辉：《唐律通论》，台北国立

3、编译馆1970年版，第25页以下。②瞿同祖：《法律在中国社会中的作用历史的考察》，载《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第406页。③邓建鹏：《中国法制史》，北京大学出版社2011年版，第119页。】最早对比附问题产生兴趣并进行研究的是美国学者布迪和莫里斯，其在《中华帝国的法律》一书中对《刑案汇览》中的190多个案件进行了个案分析，将其分为严格依法、比附类推、超出法定刑裁判、概括性禁律的适用等几种情形，但其只是对上述几类案件做以简单的分类，并未对其展开具体的、深入的考察。①陈张富美认为布迪和莫里斯的研究在三方面值得商榷：首先没有在设立新罪的类推与判决过程中司法官为寻求

4、正确刑罚的类推之间加以区分，其次没有辨清哪些只是形式上类推判决的案件，最后没有澄清类推与一般刑罚修正之间的关系。②尽管陈张富美提出了上述三个疑问，但遗憾的是其自己也没能在文章中对上述三个问题给予解答。近年来国内对这一问题的研究逐渐增多，如陈新宇从清代的比引条例出发，对比附和类推这两个相似的概念进行了辨析，得出了比附的范围要大于类推的结论。黄延廷则对比附的法理学基础进行了分析，指出只有相似性的案件才能进行比较。③而管伟关注的则是司法官在比附援引时的思维特色，认为其更多时候是受案外因素的影响和制约，而非依据法律的形式思维来判断是否相类。④除了对比附的概念和基本理论进行研究之外，学者们对其在

5、司法中的运用也给予了很大的关注。其中，王志强以清代刑部致他人自尽类案件为研究对象，探讨当时最高司法阶层在法律推理过程中的技术和特色，力图揭示中国传统社会制定法在实践中发挥作用的相关思维过程。⑤陈新宇从规则和情理的角度分析了清代著名的刺马案的法律适用，指出帝制中国的法律适用并非绝对排斥法有正条却比附援引他条定罪的情况，官僚集团在法有正条时并非毫无创造性，关键在于其与皇权之间能否达成妥协的一致。⑥郑志华在其《试论清代刑案裁判的正当性论证》一文中，用专章论述了比附的概念、适用条件、形态及其正当性和流弊，结合《刑案汇览》中威逼人致死的60个案例，得出了比附在清代的司法实践中具有正当性的结论。⑦

6、此外，还有学者将比附作为清代创制法律的一种方法进行研究的，如周子良、张朝晖的《论清代比附生例》⑧和钱锦宇的《清代刑案审谳的法律发现》。⑨上述研究成果尽管从立法、司法以及基本理论等多方面对清代的比附展开了研究，但其成果要么仅是提出问题，未予解答，如陈张富美；要么仅以一个或一类案件进行分析，缺少从宏观角度上对此问题的分析，如陈新宇、王志强；要么仅以理论出发，以理论为主要研究对象，过多地考虑了比附的应然状态，而忽视其在实践中的实然状态，如黄延廷。而真正将上述三者结合起来，以理论为基础，法条为切入点，结合各级司法机构所审理的不同类型案例进行综合性的研究，以此来考察法律在司法实践中应用的效果以及

7、制约其发挥效力的因素的作品尚不多见。这也正是笔者写作本文的初衷以及努力的方向。一、对明律的继承及其发展比附大体相当于现代法中的类推。关于类推，有学者将其定义为：因入罪之需要，为使规则涵摄当前之事实，依据相类似之案件应为相同处理之法理，超越规则中特定概念的文意之法律解释行为。⑩比附又不仅仅是一般的类推，它是一种发现、论证罚则的手段，具有很强的创造性。它以情理相同与情罪一致作为相似性的基准，在传统立法技术无法取得突破的情况下，得以去发现、论证法条与