国际法渊源问题探究论文

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1、国际法渊源问题探究论文.freelanifestationoflaw)取而代之。按照凯尔森的说法，“法律的渊源这一用语的模糊不明似乎无甚用处。人们应当采用—个明确的并直接说明人们心里所想的现象的说法以代替这一会使人误解的比喻语。”在有关的法理学著作中，已没有“法律渊源”的名目，而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、来源、源流的意思，将法和渊源联用，其含义是指法的根源、来源、源流。这同法的形式是两回事。”但是正如王铁崖所说：“国际法的渊源还是—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。或者作为一些原则、规则或制度成为国际法的途径，是多数学者所采取的”。我们支持王铁崖教授关于国际法渊

2、源有用的观点，特别是在国际法学中。在庞德法理学中，法律渊源是指形成法律规则内容的因素，即发展和制定那些规则的力量。作为背后由立法和执法机构赋予国家权力的某种东西，包括了惯例、宗教信仰、道德和哲学的观点、判决、科学探讨和立法，而法律形式是使法律规则得到最权威表述的某种东西，包括立法、判例法和教科书法。由此可以看出法律渊源和法律形式在法理学中都是必不可少的，且法律渊源是包含法律形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院适用的法来看，不仅有国际法形式的条约和国际习惯，而且有司法判决和公法家学说的“证明材料”，而一般国际法学界都把该条款作为国际法渊源的权威表达，因此，国际法渊源的概念

3、仅作国际法形式的狭义理解是不够的，而应作广义的理解。如果我们对法的渊源作此广义理解的话，那么国际法的渊源就包含了条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和公法家学说、国际组织的决议等。其中具有很明显的法的形式特征的是条约和国际习惯，它们是离国际法最近的渊源；平时我们称之为“辅助渊源”或说“渊源的证明材料”的司法判例和公法家学说，实际上也是国际法的渊源，只不过它们是离国际法较远的渊源。在英美的普通法系，司法判例本来就是法院所援引判案的依据；公法家学说虽然不是直接的“规则”，但是有时也具备“规则”的雏形，比如格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源问题上仍然

4、存有概念、分类等方面的繁杂，笔者建议把直接表现国际法渊源的条约、习惯等法律形式列为国际法的直接渊源，而把离国际法较远特征的渊源，如公法家学说、司法判例等列为国际法的间接渊源。二、一般法律原则和国际组织决议能否构成国际法渊源中的“法的形式”的特征?国际法学界一般把《国际法院规约》第38条1款中国际法院适用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下：“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之。裁判时应适用：(子)不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；(丑)国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；(寅)一般法律原则为文明国家所承认者；(卯)在59条规定之下，司法判例及

5、各国权威最高之公法家学说，作为确定法律原则之补助资料者。”它把条约、国际习惯和一般法律原则依次列在前三位，其它则为“辅助资料”，其地位的顺序不言自明。目前三项列在同一类：“为文明各国所承认的一般法律原则”似乎也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(表现)形式的定义，它是指“按一定程序将各国的协调意志确定为对国际法主体具有拘束力的各种国际法原则、制度、规则的载体。”因此如果说“文明各国所承认的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“共同同意”)“遵守”、“规则”的国际法的特征，所以也应属于国际法形式的范畴。一般法律原则，如果本身就是国际法的基本原则。如民族自决原则，是各国应该

6、遵守的。当然是国际法的形式。“这些法律原则至少是与条约和习惯国际法的地位是平等的。”即便是国内法的一些基本原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等，只要是经各国所承认的，便具有“合意”或说“协议”——须遵守的特征，则也应属于国际法的范畴，因为是各国所同意的，不管是明示的。还是默示的。因此。从这个意义上说，只要是“文明各国所承认的”一般法律原则可以作为国际法的直接渊源，或说是国际法的形式。国际组织的决议成为国际法的渊源已经成为普遍共识。国际组织的决议，分为内部决议和外部决议。内部决议一般管理国际组织机构内部行政、财务、人事等事务方面，只在预算、议事规则等很少方面对成员国有拘束力。外部决议

7、是扩展到组织本身之外的决议或规则，包括建议、宣言、编纂的公约草案和拘束性决定。拘束性决定，比如联合国安理会作出的决议，是可以对成员国产生法律拘束力的。但是前三项，就其本身来说，对成员国是没有法律拘束力的，只能说会产生—定的法律效力，但是也要经过一定的过程、途径或程序。因此国际组织的决议应该不是国际法的直接渊源，不能称之为国际法的形式，但是可以作为国际法的次要渊源。正如德国法学家魏智通所说：“由于联合国大会缺少相应的权限。宪章第11—14条规定大会原则上只能作出推荐，加