论地役权的时代性展开.doc

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1、论地役权的时代性展开关键词:地役权；衡平法；地役权；社区业主私搭滥建；物权法内容提要:“公地耕作制度”被席卷而来的大规模圈地运动所击碎，农村土地的私有化造就了英美普通法上的地役权制度；而美国19世纪末工业发展给城市带来的繁荣又造就了以规范土地开发利用为目的的衡平法地役权，致此构成美国现今财产法上的地役权体系。我国各种类型商品房大规模开发呈现出商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流，与潮流相伴而生的不动产所有人、利用人相互间的利益冲突非传统的建筑物区分所有权、相邻权、妨害配出请求权、地役权能够予以调整。借鉴美国的衡平法地役权制度，对我国物权法的地役权做时代性展开，不仅可以解决

2、社区业主私搭滥建行为引发的利益冲突，还可以用于制约公权力的滥用、牵制开发商依开发规划履行合同。一、地役权展开的时代要求商品房大规模开发是经济体制改革后，商品经济发展到一定阶段的时代趋势和潮流。与这一时代潮流相伴而生的是不同价值观的业主之间激烈的利益冲突，这种冲突在别墅小区表现得尤为激烈。在公房里压抑许久的人性私欲和占有欲，终于在商品房社区，尤其是在别墅小区内得到了张扬。膨大的私欲促使业主们大兴土木、私搭滥建—修建地下室、扩建房屋、改变房屋外观、封闭院落……各大中城市的别墅小区现均已成为私搭滥建的重灾区。与此形成强烈反差的是另一些业主们对高档豪华社区优雅环境和景观的追求向往，

3、他们为了维护园区的整体美观，制止私搭滥建行为。于是在业主之间产生了不可调和的矛盾冲突。以别墅小区私搭滥建为关键词点击百度，无数条鲜例便展现在眼前。北京市顺义区人民法院后沙峪法庭法官魏志坚在接受《法制日报》记者采访时说：“别墅业主私搭乱建的现象目前愈演愈烈，由此导致的纠纷频发。”[1]然而，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）及此后最高人民法院于2009年3月经审判委员会第1484次会议通过的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》），虽然对于解决大规模商品房开发带来的小区业主之间的权益纷争给出一定界限标尺，但由

4、于立法者着眼点过度聚焦在公寓大厦，别墅小区内私搭滥建行为而引发的权益纷争却成为法律的盲点。（一）别墅小区私搭滥建行为难以由建筑物区分所有权规则调整我国《物权法》第六章71条、77条、83条，《解释》第10条、11条、14条、15条等条款均为对业主私搭滥建行为的调整规制条款。但现行法诸多条款，仅限于对公寓大厦业主之间权益之争的调整。1．从条款的性质上看上述条款的适用具有局限性上述定位于建筑物区分所有权名下所有条款性质均为法律规则。法律“规则指具体权利义务以及具体法律后果的准则”8。[2]它具有严密的逻辑结构，有严格的适用条件和适用的法律后果，它不是法官行使自由裁量权的依据，也

5、不是法律漏洞的补充手段。因而不具有普遍的指导意义和广泛的适用性。建筑物区分所有权与房屋一般所有权是不同的两种所有权。前者是一种集合性权利，包括三项内容：各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权、对建筑物共有部分所享有共有权，以及基于共有关系而产生的共同管理权，这三项内容具有整体性和不可分性。[3]上述条款定位于建筑物所有权项下，又因为其性质为法律规则，而且至今为止没有任何条文规定上述条款可以适用于别墅小区房屋所有权。因此，这些规则具有严格的适用空间，法官不可以、也没有权利将这些建筑物区分所有权项下的调整规则扩张适用于别墅房屋所有权。2．从条款的内容上看规则适用具有局限性

6、精读上述条款，会发现所有条款实际上均以建筑物的不可分性以及建筑物区分所有权中共有权为基础。第一，《物权法》第六章第71条“业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”只有在建筑物不可分的情况下，业主的私搭滥建行为方有危及建筑物安全、损害他人所有权利益的可能，他人方可以此为据行使权利。别墅小区业主私搭滥建即便危及建筑物的安全，也与其他业主无关，其他业主无此主张权。第二，《解释》第14条“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”此条显

7、然是对共有权的侵犯，对业主在私家花园的私搭滥建行为没有规范意义。第三，《解释》第15条将业主违反法律、法规、国家相关强制性标准、管理规约，或者违反业主大会、业主委员会依法作出的决定而实施的四种行为认定为物权法第83条第二款所称的其他“损害他人合法权益的行为“。但四种行为，无一不是对建筑物所有权中共有权的侵犯。该条第一项：“损害房屋承重结构，损害或者违章使用电力、燃气、消防设施，在建筑物内放置危险、放射性物品等危及建筑物安全或者妨碍建筑物正常使用；”在别墅小区业主实施的危及建筑物安全的行为不构成对他人利益的侵犯，其他