移动电信服务合同中非正义格式条款的法律分析

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1、移动电信服务合同中非正义格式条款的法律分析论文摘要：移动电信服务合同是经营者与用户之间发生的由经营者为用户用无线络系统提供的以传递信息为主要服务内容的协议。移动电信服务合同属于服务合同，是一种典型的无名合同，《合同法》对该类合同没有明确的规定，应当适用《合同法》总则的有关规定和分则以及其他法律中最相类似的规定。本文提出与信息产业部《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中对电信服务合同的定义不同的主张，认为移动电信服务合即经营者与用户之间发生的由经营者用无线络系统为用户提供的，以传递信息为主要服务内容的协议。长期以来，移动电信服务合同中存在一个社会普遍关注的问题——非正义格式条

2、款[1]。非正义格式条款与格式合同是一对孪生兄弟，随着格式合同在移动电信服务业的普遍应用，不可避免的出现在移动电信服务合同中，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同条款。移动电信服务合同双方当事人缔约能力的悬殊导致合同的主体不具有缔约平等性，非正义格式条款在移动电信服务业中多以行规的方式表现出来，充斥着我们接受移动电信服务过程的每个细节。而移动电信服务合同的特殊性，决定了其中非正义格式条款的诸多表现形式和法律特点是特有的，其最初的产生以及后来的长久存在都有其深刻的经济学根源，但是从法律规定的角度而言，我们应当从合同法角度摒弃形式上的“契约自

3、由”，遏制“霸王条款”，实现实质上的“契约正义”。关键词：移动电信服务合同；移动电信服务经营者；移动电信用户；非正义格式条款第一章引言1.1选题背景当今信息社会手机在我国的广泛普及，截至200年2月，全国手机用户月增长572.9万户，手机用户总量已经达到6.04亿户,成为名副其实的世界第一手机大国[2]。随着我国移动电信业的蓬勃发展，移动电信服务合同逐渐成为社会关注的焦点和移动电信用户投诉的热点，特别是对资费不透明、未订制某项服务却被收费、服务退订难、霸道的格式条款和个人资料受侵犯等问题，移动电信用户反映尤为强烈；另一方面，移动电信运营企业也面临着收缴欠费难等尴尬难题。我国加

4、入WTO以后，移动电信服务业必然和其他成员方一样都必须遵守GATS规则，因此不断完善移动电信相关立法、改善法律环境，完善相关的制度设计成为一个迫切的问题。只有这样才能跟上国际步伐，融合到全球经济之中。1.2移动电信服务合同的涵义国家信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》，该《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”根据这一概念，可以将移动电信服务合同定义为：“移动电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与移动电信用户之间的权利义务关系的合同。”但是，对于信息产业部《关

5、于规范电信服务协议有关问题的通知》中电信服务合同的定义，笔者有不同的意见。这个概念存在以下几个问题：第一，这个概念当中隐含了一层意思，即所有电信服务合同都只能是格式合同。因为该定义中的直接用语“为了重复使用而预先拟定的”正是格式合同的典型特征。《中华人民共和国合同法》第39条第2款的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可见信息产业部的定义中隐含了所有的电信服务合同都是格式合同的意思。而这层意思存在的缺陷是致命的。虽然大多数的电信服务合同是格式合同，但是有些特殊情况是完全可以不用格式合同的[3]。按照信息产业部的定义，就使一切

6、电信服务合同都归于格式合同之下，从而排除了非格式合同形式的电信服务合同，排除了电信服务合同的私法自治理念的存在。第二，这个概念是个伪概念，它根本就不具备概念的要求。作为概念，从逻辑学意义上讲，就是对事物的本质把握。概念的意义在于把此物与彼物区分开来。但是信息产业部的这个概念并没有揭示出移动电信服务合同的本质。第三，在定义方式上，这个定义违反了逻辑学上关于定义的禁止事项。电信服务合同的定义，最主要的是解释清楚“电信”的本质，然而根据信息产业部的定义，不仅没有解释清楚这个问题，反而又直接用了“电信”的字样，犯了典型的循环定义的逻辑错误。笔者认为，应将移动电信服务合同定义为：经营者

7、与用户之间发生的由经营者用无线络系统为用户提供的，以传递信息为主要服务内容的协议。需要指出的是，长期以来，规范电信经营者与电信用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。信息产业部发布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，自70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”已经很少有人采用。我国的民事立法也采用了“合同”之概念[4]。另外，“合同”概念更能强调双方的权利与义务关系，因此，将“电信服务协议