司法考试宪法学复习指导之宪法基本理论(五)

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1、司法考试宪法学复习指导之宪法基本理论（五）第五节宪法的渊源和宪法的结构　　一、宪法的渊源　　宪法渊源即宪法的表现形式。每个国家由于受到本国的历史文化传统、法律传统、政治力量对比关系等因素的影响，宪法的表现形式也有差异。一般说来，宪法的渊源主要有：　　（一）成文宪法典　　宪法典是宪法的主要表现形式，绝大多数国家以一部统一的法典形式规定国家的根本制度、根本任务、基本制度和基本原则。世界上最早制定宪法典的国家是美国。　　以法典形式规定国家的根本制度和基本原则，其优点是：宪法的内容明确具体便于实施，同时一般

2、规定了严格的修改程序，有利于保障宪法的稳定性；其缺点是：因宪法修改程序较为严格和复杂，宪法规范适应社会实际变化的能力不是很强。当然随着宪法修正案方式的运用，一定程度上保证了宪法在形式上的稳定。　　（二）宪法性法律　　宪法性法律一般是指有宪法规范存在其中，但形式上又不具备最高法律效力以及严格制定和修改程序的法律文件。宪法性法律有三个特点：它是由国家立法机关制定的法律文件，不同与宪法惯例；它规定的内容是国家根本问题，但不是根本问题的全部，只是某一个或某一方面的根本问题；最后，它的法律效力低于宪法，其制定

3、程序与宪法以外的其它法律相同，没有特别要求。在我国，选举法、国旗法、集会游行示威法、民族区域自治法、香港特别行政区基本法等等都是宪法性法律。　　在成文宪法的国家，宪法性法律起到对宪法典的补充作用。而在不成文宪法的国家，宪法性法律是不成文宪法结构中的成文形式，具有重要意义，它是绝大多数宪法规范、宪法原则、宪法指导思想的载体。　　（三）宪法惯例　　宪法惯例是指在国家长期政治生活实践中形成的，涉及有关国家根本问题，调整相应基本社会关系，并为公民及全体社会普遍承认有约束力的习惯和传统的结合。　　在不成文宪法

4、的国家里，宪法惯例实际起着强大的决定性作用，如在英国，“国王临朝而不理政”、“英王提名下议院多数党领袖为首相”、“内阁集体对下院负政治责任，共进共退”等等。成文宪法的国家也越来越意识到宪法惯例的存在及其作用，如在我国，全国人大和全国政协往往同时举行会议；国家重大决策，往往先由政协及各民主党派、各人民团体进行协商、讨论，再由国家权力机关依法决定等等。　　（四）宪法判例　　在普通法系国家存在“先例约束原则”，法院在法律没有明确规定的情形下可以创造规则。在不成文宪法的国家，没有根本法意义上的宪法，法院在宪

5、法性法律没有明确规定的前提下，就有关的宪法问题做出的判例也是宪法的表现形式之一。如在英国，关于公民的自由权利不受国家公职人员和国家机关侵犯的司法程序的规定，就是由法院的判例确定的。在成文宪法的国家，法院不能创设宪法规范，但有的国家的法院有宪法解释权，法院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的判决，对下级法院有约束力。　　（五）国际条约和国际习惯　　国际条约是指国际法主体之间就权利义务关系缔结的一种书面协议，而国际习惯则指各国在相互交往中形成的一种有法律约束力的行为规则。国际条约和国际习惯是国际法的主要

6、渊源，但能否成为一个国家国内法的渊源及宪法的渊源，则取决于一个国家的参与和认可。　　二、宪法的结构　　所谓宪法结构，在这里是指成文宪法在内容和体系上的安排。虽然各国宪法结构不尽一致，但从基本方面看，宪法一般有以下几部分构成：　　（一）序言（我国的民族区域自治法和特别行政区法也有序言）　　世界上绝大多数国家的宪法有序言，序言是将某些不宜以宪法规范的形式表达出来，但又不得不表明的或总结或纲领或立场或原则等等表现出来。能够反映宪法的指导思想、基本原则、宪法规范的序言具有法律效力，反之就不具有法律效力。　　

7、（二）正文　　一般包括国家的根本制度、公民的基本权利和义务、国家机构、国家标志以及宪法自身的实施保障。　　宪法修正案是对宪法典进行补充和修正的法律形式，往往附于宪法典正文之后，而成为宪法典的组成部分。　　（三）附则　　宪法的附则是指宪法对于特定事项需要特殊规定而作出的附加条款。附加条款的方法最早在比利时和瑞士联邦宪法中采用。由于附则是宪法的一部分，因而其法律效力应该与一般条文相同，并具有特定性和临时性的特点。第六节宪法规范　　一、宪法规范的概念　　宪法规范是宪法最基本的要素和构成单位。宪法规范作为法

8、律规范的一种，当然具有与其他法律规范相同的特征：都是由国家按照一定程序制定或认可，都表现统治阶级的意志和利益，都是靠国家强制力保障实施，都取决于社会物质生活条件等等。然而，由于宪法是民主制国家的根本法，加之宪法规范所调整的社会关系还有两大特点，即一是调整的对象非常广泛，涉及国家和社会生活各方面最基本的社会关系。二是所调整的社会关系的一方通常总是国家或者国家机关，因此可以将宪法规范定义为：宪法规范是由民主制国家制定或认可的、宪法主体参与国家和社会生活最基本社会关系的行为