商事登记豁免问题浅析.doc

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1、商事登记豁免问题浅析[摘要]我国现行法律对于商事登记仍采强制主义。综观各国之法律规定，对于某些市场主体的商事登记给予一定程度上的豁免，对此，我国目前只在相关政策规定中有所体现。随着经济的发展，有必要进一步明确商事登记豁免的对象，并进行不同于登记的制度设计，对这部分主体行为加以规制。[关键词]商事登记商事登记豁免商事登记行为备案制度一、商事登记之立法商事登记是指相关主体为设立、变更或终止商事主体资格，依照法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被核准登记法律行为。商事登记的对象是商人，但哪些商人必须

2、履行商事登记，履行何种登记，则各国规定不尽一致，多数国家法律规定，只要行为人从事了商事活动，并符合商事登记条件，则必须履行商事登记。我国商业登记遵循强制登记以及全面审查的原则。强制登记原则包含两方面内容：一是商主体的设立、变更和终止需进行登记。二是按照商业登记法规的规定，商主体必须就有关商主体的必要登记事项进行登记，未经登记不具有法律效力。全面审查原则要求商业登记机关对于商主体提出的登记申请，应依照法律的规定履行审查的职责，符合规定的予以登记，不符合规定将不予登记[1].如，《中华人民共和国公司法》第

3、8条明确：“设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”《中华人民共和国合伙企业法》第15条：“申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件。”《中华人民共和国个人独资企业法》第9条：“申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件

4、。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明。”《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件包国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府审查批准。”《城乡个体工商户管理暂行条例》第2条规定：“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事个体工商业经营，依法经核准登记后为个体工商户。”依此，我国又有《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《个人独资企业登记管理办

5、法》、《企业法人登记管理条例》及其《实施细则》、《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实施细则》（1998年国家工商局修订）对上述商主体的登记行为作出进一步明确。二、商事登记豁免之相关规定6对于商事登记豁免，学界似并无严格定义，但在一些国家法律规定中有所体现：有的国家或地方对必须履行登记的商人做了一些限定。完全商人必须履行登记手续，而对不完全商人（主要是小商人），则任由自己选择[2].如，《日本商法典》[3]第8条规定：“本法中有关商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。”又如《德国商法典》[4

6、]第2条就是关于“自由登记商人”的规定，而第5条是“依登记商人”的规定。在德国，从事农业、林业及其从属业的经营者，以及小商人都属于任意商人。自由职业包括律师、会计师等，虽然也从事营利活动，但是与工商业不同，因此他们可以申请企业主体资格登记，也可以不申请登记，是自由登记商人。上述主体可以申请登记，也可以不登记，是否登记根据业务需要和本人意愿，悉听尊便。登记注册不是他们必须履行的义务。我国台湾地区商业登记法则对下列事项免于商事登记：沿门沿街叫卖者；于市场外设摊营业者；农林、渔、牧业者；家庭手工业者；由主管

7、机关所定的小规模营业者。在新加坡，私人的的士司机以及医生、律师、会计师等没有组织形式的专业人士，由其他部门发照，不由小贩局负责。三轮车夫、船夫、修鞋、配钥匙等不发执照。事实上，我国目前也有相关政策规定明确：某些从事经营活动的主体可免予登记。如，国务院颁布的自2003年3月1日起施行的《无照经营查处取缔办法》第二条规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”同时于第二十一条明确：“农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品，不属于本办法规定的无照经营行为。”国家工商行

8、政管理总局2005年颁发的《个体工商户分层分类登记管理办法》第十六条指出：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免予工商登记，对农民在集贸市场或者地方人民政府指定区域内销售自产农副产品免予工商登记。”三、商事登记豁免之理论依据（一）、从商事登记法律行为性质角度理解：考察商事登记豁免，有必要首先明确商事登记行为的法律性质。对于商事登记的法律性质，学界存在争议，主要观点如下：1、公法行为说6该种观点认为，从本质上说，商事登记是国家利用公权干