略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩

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1、略论授权委托公证中的形式审查与实质审查之辩王丽达赵文兵阜阳市惠颍公证处前言我们生活在一个代理人无处不在的世界。江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年7月，第6页。人类生活的大部分事务必须由那些并非凭借自己的资格，也不是凭借自己对事务的固有权利，而是凭借从别人那里获得权力行事的人来进行下去。转引自（美）麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社，1994年，第72页。委托公证是公证行业的重要业务，也一直是业内同仁持续关注并保持热度的话题。委托公证审查作为公证审查的具体应用对构建公证赔偿责任、提高公证公信力、促进公证行业科学发展等具

2、有基础性作用。在本文中，笔者结合了一些民法理论以及笔者对这些理论的理解，结合了公证实务及房屋登记等其他涉及权利审查的实务操作，提出了个人浅见，旨在更好地认识和运用授权委托公证。谬误之处在所难免，以期抛砖引玉、求教于高明。第一章寻找民法理论与公证实务的契合一、授权行为的性质代理理论中与授权委托最直接相关的即是代理权的授与理论。代理权之授与即本人向代理人授与代理权的行为，又称授权行为。江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年7月，第101页。关于授权行为的性质，大陆法上出现过三种学说。一是委任契约说。此说认为：在委任契约之外，无所谓代理权授与的行为，本人

3、与代理人的委任契约将直接产生代理人的代理权。二是无名契约说。此说认为：代理权虽不是产生于委任契约本身，但它是附随债权契约的一种无名契约。转引自王克衷：《海峡两岸债与合同制度比较》，上海社会科学院出版社，1995年，第69页。三是单方法律行为说。此学说来源于《德国民法典》关于代理权授与之规定“代理权的授予应向代理人或代理人对之为代理行为的第三人以意思表示为之”。代理权授与的单方法律行为说在日本、我国台湾地区得到采用。我国台湾地区民法规定“代理权系以法律行为授与者，其授与应向代理人或向代理人对之为代理行为之第三人，以意思表示为之”，其立法理由书表明“谓授权意定代理权之

4、行为，是有相对人之单独行为，非委任，亦非他种契约也”，以上均体现出授权行为的单方法律行为性质。我国《民法通则》第六十五条第二款“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章”虽然并未明确表达授权行为的性质，但是通过文义及具体内容中未要求受托人“签名或盖章”可推断“授权行为仅是委托人单方的意思表示而不要求受托人同意，可见授权行为是独立于委托合同的单方行为。”转引自梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1998年，第218页。授权行为被抽象为单方法律行为，其民法意义在于：奠定了大陆法上代理制度之基础，使具有授权性质的代理

5、关系与一般契约行为制度相区别；同时赋予了本人撤销授权之基础，维护了本人与代理人之间的人格联系和信赖关系。江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社，2000年7月，第106页。正确认识授权行为的单方法律行为性质，有助于解决公证实践中认识和操作的误区。笔者认为在该命题下相关的两个问题是：1、授权委托公证的证明对象是委托书内容还是委托行为？2、授权委托公证审查对象是证明材料还是法律关系？从授权行为的单方法律行为性质可以得出授权委托公证的证明对象是委托行为、审查对象是法律关系，当然委托行为与委托书内容、法律关系与证明材料之间不可割裂，但是正确认识授权行为的性质有利于在办

6、理授权委托公证时把握基本方向不偏离。二、授权行为的独立性和无因性1866年，德国民法学者拉邦德在其被誉为“法学上的伟大发现之一”徐海燕：《英美代理法研究》，法律出版社，2000年版，第350页。的论著《代理权授予及基础关系之区别》中澄清了长期以来为人所误解的关于代理授权行为的独立性及无因性问题。指出在代理授权行为与基础行为的关系中，授权行为的独立性是指，代理授权行为不是基础行为的外部层面，是相对于基础行为而独立存在的，是一种单方的法律行为；授权行为的无因性则是指，代理授权的单方行为的效力与作为其基础的委托、雇佣等行为的效力无关，且授权行为的效力对前者也不产生影响。

7、拉邦德主张严格区分代理权的授与与基础关系，强调代理权与委托彼此间的独立性。这一观点对大陆法系立法影响很大。德国、日本、瑞士、意大利、荷兰及我国台湾地区都采用了该理论。范李瑛：《论代理权授予行为的独立性和无因性》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2003年4月。在这些国家或地区的民法编排上，总则中规定代理或代理权，债编中规定委托合同。我国在民法体例编排上，将代理制度与委托合同分别放置在《民法通则》和《合同法》之中，这一编排体例与德国等大陆法系国家相似，反映出了相似的立法思路，由此也可类推出我国民法也是采授权行为独立性。基于授权行为与基础行为的区分，委托书准确的定

8、义应为授权