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1、美国负面清单管理模式对我国的借鉴意义1、相关定义1.1、法律诊所的概念及特点alLawEducation)是20世纪60年代由美国法学院兴起的一种法学教育方法。它把医学院学生临床实习中的诊所式教育模式引入法学教育,让学生在一个真实或虚拟的‘法律诊所’,在教师的指导下通过代理真实案件,亲自参与诉讼活动的方式来认识和学习法律,同时为委托人提供法律咨询,”诊断”他们的法律问题,开出”处方”,为他们提供法律服务。”1通过诊所老师的指导,学生可以参与实际法律运用,培养法律实践能力,缩小理论与实践的差距,提高学生
2、的职业道德水平。法律诊所与法律援助中心、法律实习的概念应当有所区分,它们之间虽然存在共同之处,但仍然能够予以明确的界定。法律诊所应包含六方面的要素:1.法学院设立,旨在通过此项目加强理论与实践的结合,完善法律教育;2.法学院的学生,尤其是高年级学生,可以通过学校法律诊所向当事人提供法律意见和服务,并在取得资格的情况下代理当事人办理真实的案件;3.学生办理案件必须在有专业知识背景的从业人员的辅导下进行;4.诊所服务的对象大多是那些无力负担聘请私人律师费用的人,他们通常来自于一直疏于服务、被边缘化的地区;
3、5.在学生进行实务操作之前或之时,帮助学生掌握法律实务的理论课程已完成或是正在同步进行;6.学生通过法律诊所可以获得毕业所需的学分。诊所教育作为开设在大学法学院中的一门课程,是律师执业技能与职业道德的完美结合,法学院开设的其他课程虽有着同样的目标追求,却往往只能望洋兴叹,那么法律诊所的魅力何在,主要表现在以下三方面:1.诊所教育能够激发学生的主体意识。在法律诊所中,主角是学生,老师只是配角。老师的建议、指导只起辅助作用,如果与学生的想法相左,学生完全可以坚持自己的想法并付诸行为,他们才是案件真正的承办
4、人。当然这并不代表学生会胡来,会置当事人的利益于不顾,往往诊所的学生是第一次被当事人完全信赖依靠,这种担负他人利益甚至人生的使命感会促使诊所学生加倍努力。他们深知要对当事人负责,这种责任感有利于法律职业道德的培养。2.诊所教育有助于帮助学生培养”律师思维”,符合法律职业的演进规律。在法律诊所中学生有机会接触到形形色色的真实案件,因为是真实的未果的案件,不再是预先有答案的案件分析题,学生的目标不再是寻求所谓的标准答1甄贞.一种新的教育方式-诊所式法律教育[J].中国高等教育,2002(08),33.3案
5、,也不再是以法官的角度判断孰是孰非,而是如何最大限度地为当事人谋求最大利益。美国的法官都必须有律师的执业经历,没有做过律师就不可能成为法官,我国的法官任用虽然没有这样的规定,但能成为法官的学生占所有法律类专业学生的比例毕竟很小,大多数接受法律教育的学生会选择成为律师。做律师就应该有”律师思维”,以当事人的合法权益为自己工作的最高指导。”律师思维”与”法官思维”是有巨大差异的,前者以”当事人利益最大化”为工作目标,后者以”维护法律尊严、宣扬正义”为己任,传统教育倾向培养学生的”法官思维”,案例分析类似法
6、官断案,法律诊所则截然不同,它训练的是如何说服法官的”律师思维”。3.诊所教育有助于培养法学专业学生的综合素质。办理案件的全过程从最初的接待、会见当事人到调查取证、谈判、和解甚至到最终的辩论、审判,诊所学生的各方面素质都得到了磨练,与不同职业的人交涉、办理各类不同的业务,真真切切地将所学运用于现实生活,尤其在此过程中,可以亲历法律的力量和影响力。1893年宾夕法尼亚大学法学院学生创办的”法律医务室”被公认为第一个法学院的诊所项目,但属于课程以外不能得到学分的自愿性活动。杜克大学在1931年创办了第一个
7、可以修取学分的内置法律诊所,但全美法律诊所的盛行源于19世纪60年代,由耶鲁大学、哈佛大学等知名法学院引领,开创了法学教育的新领域。历经多年的探索和发展,美国的法律诊所教育已经成为世界上最成功也最成熟的法律实践教学模式,并为世界许多国家仿效与推崇,亚、非、拉、北美、澳洲都将美国法律诊所移植到本土。41.2、赊款优先权的概念赊款担保权益设定之后,即具有对抗债务人的效力;但是,如果担保权人按照法定的条件和形式将其完善,将获得对抗第三人的效力。同一担保物上存在多种担保权益并且相互冲突时,完善的赊款担保权益即
8、享有超级优先(SuperiorPriority)务的方式支付对价,使债务人取得对担保物的权利或能够使用担保物,则只要事实上贷款如实的用于购买担保物目的该人取得的担保权益即为‘赊款担保权’。见SeeGrantGilmore,ThePurchaseMoneyPriority,HarvardLawReview,1965,p1371。46李政辉:《论浮动担保》,《民商法论丛》第14卷,法律出版社1999年版,第690页。47SeeU.C.C.1-103Offic
