紧急行为中的刑、民关系——以日本法为例.doc

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1、紧急行为中的刑、民关系——以日本法为例关键词:紧急行为/刑民关系/违法性阻却/日本法内容提要:日本刑法和民法规定了正当防卫和紧急避险两种紧急行为，但刑法和民法的规定并不完全一致。应当以法秩序的统一性为前提解释刑法与民法有关紧急行为的规定。此外，虽然日本刑法与民法未有自救行为的规定，但自救行为如合乎一定的条件，也可以作为超法规的违法性阻却事由。刑法与民法的关系中有许多有价值的研究课题，紧急行为中的刑、民关系即是其中之一。本文主要以日本法上的规定为例进行分析。一、日本刑法和民法有关紧急行为的规定日本刑法中的紧急行为，主要规定在刑法第36条和第37条中。第36条规定的是正当防卫，该条第1款规定：对于

2、紧迫不正的侵害，为了防卫自己或者他人的权利，不得已实施的行为，不处罚；第2款规定，超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。第37条规定的是紧急避险，该条第1款规定：为了避免对自己或者他人生命、身体、自由以及财产上的现实危险，不得已而实施的场合，在其所造成的损害没有超过意图避免的损害的程度的场合，不处罚。但是，超过该种程度的行为，根据情节，可以减轻或者免除处罚；第2款规定对于业务上负有特别义务的人，不适用紧急避险。日本民法中紧急行为的规定，主要见诸该法第720条。该条第1款规定：针对他人的不法行为，为了防卫自己或者第三人的权利，不得已而实施加害行为的人，不承担损害赔偿的责任。但是，被害

3、人可以对实施不法行为的人请求损害赔偿。第2款规定：前款准用于为避免由于他人的物而引起的紧迫危险而损坏该物的场合。第1款被认为是正当防卫的规定，第2款被认为紧急避险的规定。日本民法的上述规定，实际上是以危险来自于人的不法行为还是物区分正当防卫和紧急避险：危险来自于人的，成立正当防卫；危险来自于物的，成立紧急避险。如果危险来自于人的合法行为，在民法上既不是紧急避险，也不是正当防卫。但在日本刑法上，危险来自于他人的合法行为，则有成立紧急避险的可能性。这是日本刑法和民法关于紧急行为规定的区别之一。区别之二是，日本民法中的正当防卫可以针对不法侵害人，也可以针对第三者，而刑法中的正当防卫只能针对加害人本人

4、。但在刑法上，如果紧急行为针对的是第三人，只能成立紧急避险。区别之三是，日本民法中的紧急避险范围比较窄，只有当危险来自于物并且当行为人损坏了该物的时候，才有成立紧急避险的余地。①上述区别是直接根据法律规定得出的结论，仅仅是表面化的分析。紧急行为在日本刑事立法和民事立法上的不同，更深层次的是涉及到法秩序的协调性。某一行为如果在民法（或刑法）上是正当的紧急行为，而在刑法（或民法）上却是不法行为，法秩序的统一性就会遭到破坏，并会丧失其作为行为规范的机能。因此在解释论上如何调和立法上表面化的冲突，就成为法律学者研究的重要课题。为此须首先阐释刑法和民法关系的基本解释原理，并据此分析紧急行为在民法和刑法中

5、的关系。②10二、违法一元论和违法的相对性在日本刑、民关系的基本解释原理上，有违法一元论和违法多元论的对立。违法一元论也称违法统一论，认为某一行为在一个法领域被禁止，则不能在其他法领域被允许。推而言之，在民法上被正当化的合法行为，在刑法上也应被正当化，反之亦然。违法多元论则主张，应该允许不同法领域违法的个性差别，在某一法律领域中违法的行为，在另一法律领域可以是合法行为。③如有的日本学者就认为，即便在其他法领域中是侵害法益的违法行为，如果是为了保护其他正当利益，也可能阻却违法性④。事实上，绝对的违法一元论在日本已很少有人主张，多数违法一元论都认为违法的判断虽然在整体上应当是统一的，但由于各个法律

6、领域目的的有所不同，各自对于违法行为在质和量上的要求不同，在某种程度上也承认违法的多元性。这种立场被称为缓和的违法一元论。同样，违法多元论也认为法秩序应有某种程度的统一，规范之间的冲突要在法秩序目的所必要的范围之内消除，应尽可能避免冲突。各个不同的法领域预定的法律效果如何相互合目的的调整，各种利益相互之间在法律上如何协调保护并尽可能最大化，在违法多元论看来也许更加重要。现实中缓和的违法一元论和违法多元论在许多具体问题的结论上差别不大。但由于两者在法律解释中所遵循的出发点或依据终归不同，在某些问题上也会有不同的看法。如根据违法多元论，某一行为在民法上阻却违法性，在刑法上则不一定是正当行为；在民法

7、上被禁止的行为，在刑法上也不一定具有可罚性。但是，根据缓和的违法一元论，民法上被允许的构成要件该当行为，在刑法上则必定阻却违法性；在民法上被禁止的构成要件该当行为，由于刑法目的不同于民法，在刑法上不一定可罚。本文认为，在刑法和民法的关系中必须遵守的解释原理是：对行为违法性的判断应符合“法秩序的统一性”要求。⑤即，“应从这些不同的法领域不相互矛盾冲突的角度来解释法律”⑥。根据“法秩序的统一性”要求，