论股东权利的诉讼保障.doc

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1、论股东权利的诉讼保障关键词:股东诉讼股东派生诉讼公司治理内容提要:新《公司法》颁布以来，对有关新制度的讨论从未停息。股东派生诉讼作为一种新的诉讼类型，不仅对实体法产生了影响，而且也打破了原有的程序结构理论。但是由于法学学科的分野，这一横跨实体法与程序法的制度很少引起人们的研究兴趣。另一方面，司法作为权利保障的最后屏障使我们对它给予了越来越多的期待，通过诉讼保障股东权利特别是广大中小股东的利益不仅有利于公司治理的良好运行而且彰显了社会正义的理念。本文通过对股东两种诉讼的对比分析，试图说明股东派生诉讼的重要作用。一、引论越来愈多的实证研究表明，对投资者保护越强的国家，其资本市场就越发达，公司

2、治理水平就越高，而对投资者保护越弱的国家，资本市场就越不发达，公司治理水平越低。可见，对投资者的保护程度直接影响一国的资本市场及其公司的治理结构。法律对投资者的保护是一个立体、动态的过程，包括立法、执法、司法过程。廖同祖先生曾经指出：“研究法律自离不开法律条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的，我们也应注意法律的时效问题。条文的规定是一回事。某一法律不一定能执行，成为具文，社会现实与法律条文之间往往存在着一定的差距。如果只注重条文，而不注重实施情况，只能说是条文的、形式的、表面的研究，而不是活动的、功能的研究。我们应该知道法律在社会上实施的情况，是否有效，推行的程度如何，对人

3、民的生活有什么影响等待。”〔１〕越来越多的公司僵局、公司制异化的出现，使我们不得不将研究的重点放在法律实施的层面。“无救济则无权利”，这句古老的法律谚语告诉我们：法律对公民权利、自由规定得再完备、列举得再全面，如果在这些权利和自由受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济的话，那么，这些法律上的权利和自由都将成为一纸空文。公司自治（corporateatuonomy）理念贯彻了公司治理的整个过程，政府机关也在以积极的态度试图减少国家权力对私法领域的过度干预，于是诉讼机制的完善就变得更为重要了。二、股对东直接诉讼和股东代表诉讼的认识（一）《公司法》的新变化在公司治理中，由于所有权与经营权的分

4、离，现代公司由“股东会中心主义”转到了“董事会中心主义”。由此，在公司内部侵犯公司权利的最大威胁便成了董事、经理等公司实际控制人。如何保护中小股东和其他利益相关人？股东诉讼作为公司法保护股东权益的一项重要制度，历经近三百年的发展与完善，迄今已被各国公司法普遍接受。股东诉讼一般被分为直接诉讼（DirectAction，IndividualAction）与派生诉讼（DerivativeAction）。直接诉讼，是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害时所提起的一种诉讼。派生诉讼又称传来诉讼、代位诉讼①5，是指当董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、

5、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。〔２〕理论界普遍认为，我国也已经建立了股东诉讼。新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定②的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书

6、面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”第153条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”其中，第152条的规定符合股东代表诉讼的特征，而第153条符合股东直接诉讼的特征。仅仅两个条文，但是它凝聚着理论界和实务界对目前公司治理救济机制多年法律空白的反思与回应。旧的《公

7、司法》虽然规定了公司相关人员给公司、股东造成损害应付赔偿责任③，但那种规定更像是口号式的宣言书，没有相应的程序、步骤的规定。客观的说，1993年制定旧《公司法》的时候，我国正处在由计划经济向市场经济转型的探索时期，不仅立法技术显得幼稚，而且社会实践也未积累起适合我国实际的公司治理模式。特别是商法这样一类规范市场、调整商事活动的法律，无论是主体法还是行为法都缺少相应的本土资源，于是国外的法律规定便成了我国制定法律时唯一且仅有的参考依据