试谈“婚内强奸”问题.doc

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1、试谈“婚内强奸”问题“婚内强奸”是近年来法学界讨论得较为热闹的一个问题，本文试图从夫妻间的法律关系、“婚内强奸”问题在中国的特殊意义和相关刑法规范及司法实践三个方面来谈谈这个问题，虽有“漫谈”之嫌，但因水平有限，只得勉而为之。一、从“夫妻同体”到“夫妻别体”关于婚姻、爱情，西方有这样的传说：男女曾为一体，上帝把他们分开，推入茫茫人世。从此，双方都在等待或追寻自己的另一半，通过爱情和婚姻，他们又合二为一。中国古代儒学认为阳与阴、乾与坤、夫与妻相互对应，在天人合一中，自有“夫妻一体”之说。从法律人的

2、眼光来看，这当然不仅仅是浪漫的故事，其间表明了古代社会对夫妻间法律关系的态度，此即所谓夫妻同体主义。它是指男女双方结婚之后不再保持各自独立的人格，而是夫妻合为一体，人格互相吸收。实际上，在男尊女卑、男权处于支配地位的古代社会，基以宗法制度的夫妻同体主义，绝不像爱情宣言中的那样浪漫和温情脉脉，它不是双方人格对等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不过是妻子的人格为丈夫所吸收，它确定了妻子对丈夫的依附和屈从的地位。中国古代的礼法中，“夫为妻纲”是必须恪守的准则；早期罗马法规定，妻子进入夫家之后便成为

3、“家女”，必须服从新的“家父”，而丈夫则可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“监护人”而妇女只能“服从其从属者的权力”。（１）在夫妻同体主义思想下，在法律上没有妻子独立的意志，也就无所谓“婚内强奸”之说。西方法学著作一般认为，罗马法后期的所谓“略式婚”，即“无夫权婚姻”实际上开了夫妻别体主义之源。它虽然主要是针对夫妻间的财产问题而言的，但“经济问题是个大问题”，妻子如果在财产上取得了独立地位，将为其独立的法律人格奠定基础。近代资产阶级在反封建中提出“婚姻契约论”，倡导夫妻别体主

4、义，主张夫妻人格独立，在婚姻生活中各享有其权利，各承担其义务。在作为夫妻关系之重要内容的配偶权或者同居义务这一问题上，西方社会的传统观念坚持女方承诺论（２），即根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，迄今为止，世界上大多数国家的法律都将非婚姻关系作为强奸罪的前提。比如，在德国、法国、奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国，丈夫对妻子都不可能构成强奸罪。夫妻别体主义无疑代表了一股进步潮流，然而，这种所谓的承诺论却是值得怀疑的。

5、现代社会确立了婚姻自由、男女平等等原则，赋予了女性人格独立和人身自由的法律保障。在契约婚姻中，夫妻双方的权利和义务均是对等而存在的，妻子对丈夫的同居义务必须建立在其自主自愿的基础上，不能由妇女在缔结婚姻时的自由选择权吸附其在婚姻存续期间进行性生活的自主权，即妻子在婚姻契约中并没有作出“女方承诺论”中所说的那种承诺。每个人的自由权在合法的范围内是一直存续的，如果女子在契约婚姻上的“一诺千金”5的代价是把自己在同居生活中的独立人格和意志拱手让由丈夫去支配，则显然违背了契约的自由意志、自主选择的本质，

6、这是对“从身份到契约”的进步的逆退，是不符合现代社会的文明发展要求的。之所以在夫妻间的法律关系喋喋不休地来谈，是因为丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为的最大特点，亦即它与一般人违背妇女意志强行与之发生性关系的唯一区别，就在于行为人与被害人之间有一层特殊的关系－－夫妻关系，这也是“婚内强奸问题”何以成为“问题”之所在。由以上分析我们可以坚定不移地认为：从现代社会夫妻间的法律关系来看，否认丈夫对妻子犯强奸罪之可能于理于法都是不合适的。二、“婚内强奸”问题之“中国特色”婚内强奸作为家庭暴力的主

7、要表现之一，是随着二十世纪七十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国自七十年代末进行改革开放以来，世界范围内的对人权、平等、发展与和平的重视，对中国产生了深远影响。我国刑法上没有明确排除在婚内发生强奸的可能性，但在理论界通行的观点和司法实践中实际的做法却是基本上倾向于否定婚内强奸之存在。有学者敏锐地观察到婚内强奸在中国所反映的问题的复杂性和婚内强奸问题在今日之中国的提出与在西方国家和世界上其它地方相比的特殊涵义（３）。李（？）认为，婚内强奸问题（在中国）“反映了原有的民族文化（有

8、关婚姻和性的行为方式及观念）和引进、移植的西方法律（法律的范型、具体的规定、法律的思维方式及价值观念）及现存的社会制度性结构相互之间，以及它们与作为异质文化的组成部分传入的女权主义观点的影响之间的交互作用”。中国传统社会的制度性结构以人伦和宗法为基础，个人是属于家庭、家族的，女子除此之外还要“以夫为纲”。用毛泽东的话来说，“政权、族权、神权、夫权，代表人全部封建宗法的思想制度”，是束缚人民的“四条极大的绳索”。这种传统的积淀虽然自近代以来随着现代化进程日渐走向式微，但它至今仍是根深缔固的，尤其在