融资性担保论文非融资性担保论文：融资性担保公司发展中的问题及法律对策研究

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融资性担保论文非融资性担保论文：融资性担保公司发展中的问题及法律对策研究【摘要】融资性担保是缓解我国中小企业融资难的有效制度安排。近年来，融资性担保公司发展背后暴露出的一些问题已经严重影响到这一行业的健康发展。本文从实务中存在的主要问题出发，在研究分析《融资性担保公司管理暂行办法》对行业发展影响的基础上，对完善我国融资性担保公司的法律规制提出了建议。【关键词】融资性担保非融资性担保法律规制一、融资性担保公司的发展现状及存在的主要问题为破解中小企业融资难问题，在中央政策的扶持引导和地方政府的积极推动下，我国融资担保业应运而生并迅速发展。近年来，大量民间资金被激活投入融资担保业，商业性担保公司数量激增，行业市场化进程明显加快，为推动地方经济发展发挥了重要作用，成为市场经济建设中不可或缺的一环。 融资性担保公司是指依法设立的、经营融资担保业务的有限责任公司和股份有限公司，经营此类业务的公司享有银行授信额度。所谓的融资性担保，简言之，就是与银行合作，替借款人担保。长期以来，由于融资性担保公司能够从事涵盖有关商业信用和银行信用的业务，行业准入限制较少，其发展前景受到众多企业和其他投资者的青睐，成为一个新的投资热点。以致媒体报道时，纷纷使用“井喷”、“扎堆”、“迅猛”、“抢滩”等词来形容其发展势头。但在表面繁荣的背后，不断暴露出来的一些严重问题，不仅损害了行业的整体形象，也对正常的经济金融秩序造成很大干扰，产生了不良社会影响。这些问题集中表现在以下几方面。1、整体来看，融资担保业在我国仍处于初创期，行业异化现象严重由于相关立法严重滞后、行业监管存在模糊地带，实际操作中的担保公司就是打了这样一个擦边球：只要像普通公司一样完成工商注册就可以开业，从事着金融行业却游离于央行和银监会的监管之外。有人戏称只要有资金实力，注册担保公司比开个餐馆还容易。行业准入门槛较低，素质普遍不高，这一点从“中科智丑闻”、“华鼎担保骗贷案”、河南“思达系”事件等违法违规案件中可见一斑。2、多数公司资本金规模偏小且存在资本失实情况，融资性担保作用发挥甚小众所周知，融资担保行业是一个对资本金高度依赖的行业，资本金的多寡直接决定了其业务规模的大小和风险抵御能力的强弱。以河南省为例，这两年担保公司机构扩张迅速明显加快，据省工信厅的最新统计数据显示，截至 2010年10月底，经省工信厅审核批准的各类担保机构已达1159家，注册资本总额达396.45亿元。其中，注册资金在1亿元（含1亿）以上的有65家，仅占总量的5.6%；5000万元（含5000万）以上、1亿元以下的有248家，占总量的21.4%。此外，由于监管的缺位，虚假注资、违法出资、抽逃资金和违规占用挪用注册资本金等现象屡见不鲜。3、由于主营业务收益率较低，偏离主业、超范围经营现象普遍化 依现行规定，融资性担保公司的对外担保金额一般可以放大到其注册资本的五至十倍之间，而一旦公司经营出现问题，极易导致大量坏账烂账出现。再加上服务对象多为融资难、信用较差的中小企业，公司自身经营风险大而利润低，令银行金融机构丧失与其合作的兴趣，即便那些经过备案审批的融资性担保公司，真正能够获得银行授信从事融资性担保业务的也不多见。于是，很多担保公司就转向那些收益率较高的非融资担保业务，包括：其一，采取民间借款或高息揽存的方式来扩充担保基金，有的甚至通过非法变相吸收存款来扩充担保基金；其二，担保公司衍生出短期融资业务，私自放贷以牟取高额利息；其三，从事掮客融资行为，即帮助一些资质较差的企业通过修饰其缺陷向银行进行融资，甚至利用虚假项目从银行套取出低成本资金，再投放到借贷市场。4、风险补偿、分担机制不健全，企业抵御和控制风险的能力较弱首先，很多中小规模担保公司未建立起风险甄别与分析评估系统，对企业风险的评估主要依赖业务员的主观判断，转移或化解代偿风险则主要靠苛刻的反担保措施。实际运作中不按《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》的要求提取未到期责任准备金和风险准备金。其次，担保业务所生风险缺乏完善的配套补偿及分摊措施，大多数的民营担保公司只能依靠保费收入来补充资金。再次，客户集中度过高。《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》规定“对单个企业提供的担保责任金额不超过担保机构实收资本的10%”。但绝大部分担保公司都远远超过这一指标，存在较大的客户和行业集中风险。最后，银保之间信息沟通不顺畅。目前很多担保公司都存在交叉入股现象，加上其往往在多家银行从事担保业务，银行很难掌握同一家担保公司资本运作的真实情况，影响了它们之间的合作。5、专业人才匮乏已成为制约行业发展的“瓶颈” 融资担保专业性强、涉及范围广，需要具有担保专业知识和信贷管理知识的复合型人才，担保品种的设计和开发、担保风险的控制也要靠专业技术和专家队伍来实现。由于目前尚未建立从业人员资格准入制度，很多担保公司的从业人员组成是由投资者聘请1—2名或曾从事过金融或企业管理工作的人员担任业务骨干，再招聘几名非专业人员。这种从业素质显然无法满足行业发展的需要，不可避免地给公司的业务操作带来人为风险。6、公司内部管理松弛，法人治理结构、各种规章制度不健全很多担保公司没有形成良好的内控机制，法人治理结构混乱，如董事长兼任总经理、内部监事会形同虚设等等；各项规章制度不到位，信息不透明，风险的预警和控制机制都没有真正建立起来。二、《融资性担保公司管理暂行办法》对行业发展的影响为加强对融资性担保公司的监督管理，规范融资性担保行为，2010年3月中国银监会、国家发改委、工信部、财政部、商务部、中国人民银行和国家工商总局联合发布了《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《办法》），在法律位阶上属于部门规章，也是依照执行的法律依据。《办法》要求在2011年3月31日前完成融资担保业的规范整顿工作，其对融资性担保公司的法律规制主要体现在以下几方面。1、严格的前置审批程序和注册资本制度 现代公司立法在公司设立问题上趋向于采取准则设立主义（也称准则制或登记制），我国《公司法》也确认了这一原则。许可主义（又称核准主义或审批制），指公司设立除要符合法定条件外，还需个别地报请主管行政机关审核批准，才能进入工商登记程序。《公司法》仅对那些属于特殊行业或其运营对社会经济影响较大的公司，实行审批制。融资担保公司是中小企业融资的重要来源，有较强的金融影响力，因此《办法》规定了前置审批程序，对这类公司及其分支机构的市场准入、业务范围实行前置行政许可，推行许可证管理制度。而且，其变更、终止、清算同样也需要监管部门的事前审批。任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务，不得在名称中使用“融资性担保”字样。在资本金门槛设置上，《办法》授权各省、自治区、直辖市监管部门根据当地经济、社会和融资性担保业发展的实际情况确定注册资本的最低限额，但不得低于人民币500万，并且要求为实缴货币资本。此举体现了规范管理和促进发展并重的理念，提高行业准入门槛，加强审批把关，对于净化市场环境，改善担保业良莠不齐的现状将起到重要作用。　　2、划定担保业务范围，高风险投资受限 《办法》对融资性担保公司的经营范围有一个比较科学的划分，基本保证了通过限制业务范围实现降低担保公司经营风险的目的。经监管部门批准，融资性担保公司可以经营贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保等融资性担保业务；还可兼营诉讼保全担保、投标担保等履约担保业务，以及开展与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务，并可以自有资金进行投资。此外，在满足近两年无违法、违规不良记录以及监管部门规定的其他审慎性条件，且注册资本不低于1亿元并连续营业2年以上时，可为其他融资性担保公司提供再担保和办理债券发行担保业务。《办法》明令禁止融资性担保公司从事吸收存款、发放贷款、受托发放贷款和受托投资等业务。依照《办法》，融资性担保公司可以将自有资金投向国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，在“不存在利益冲突”的前提下也可涉足股票、基金、房地产等高风险领域，但出于安全性考虑，这类高风险投资总额不可高于其净资产的 20％。《办法》另外要求，融资性担保公司应当按照当年担保费收入的50%提取未到期责任准备金，并按不低于当年年末担保责任余额1%的比例提取担保赔偿准备金。较高比例的准备金意味着以后担保公司需要“看菜吃饭”，无论是开展担保业务还是投资，都会十分谨慎。3、确立风险防范和控制机制《办法》要求融资性担保公司建立以被担保企业为对象，以信用记录、信用调查、信用评估、信用发布为主要内容的社会信用管理系统，强化被担保企业信用观念，严惩失信行为，以贷款银行的贷款风险预警系统为基础，对被担保项目进行跟踪监测，在动态中控制被担保企业的风险。并且规定了融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍，对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%，对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%，对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。4、完善公司法人治理，培育良好内控文化 融资性担保公司应当依法建立良好的公司治理以及分工合理、职责明确、相互制衡、报告关系清晰的组织结构，完善风险管理架构，明确各类岗位职责。对各项业务制定全面、系统、成文的政策、制度和程序，完善议事规则、决策程序和内审制度，保持公司治理的有效性。公司还应当按照监管部门的规定，依法建立信息披露制度，将公司治理情况、财务会计报告、风险管理状况等信息及时告知相关债权人。另外，跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上的独立董事。5、明确监管责任，实行属地化管理融资性担保业务的监管实行部际联席会议制度。由联席会议负责研究制定促进融资性担保业务发展的政策措施，拟订行业监督管理制度，协调相关部门共同解决业务监管中的重大问题，指导地方政府的监管和风险处置工作，以及办理国务院交办的其他事项。《办法》明确了“谁审批，谁监管，谁负责”的监管总原则，规定融资性担保公司实行省、自治区、直辖市政府属地管理。由省、自治区、直辖市人民政府确定的监管部门具体负责本辖区融资性担保机构的准入、退出、日常监管和风险处置，并向部际联席会议报告工作。按照规定，监管部门有权根据监管需要，要求融资性担保公司提供专项资料，或约见其董事、监事、高管进行监管谈话，要求说明情况或进行必要整改，必要时可向债权人通报相关的违规或风险情况；可以依法进行现场检查；征信管理部门应将融资性担保公司相关信息纳入征信管理体系，并为其提供相关查询服务。融资性担保公司应当予以配合并按规定及时报送有关文件和资料，并实行重大事件报告制度。三、完善融资性担保公司制度设计的法律对策和建议1、担保业务操作进一步明确化和规范化（ 1）明确业务目标定位，融资性担保公司应以扶植中小企业发展、改善融资环境为其首要任务，这也是政府出资扶植担保行业发展的初衷和本意。七部委《办法》第21条关于禁止性业务规定中以“监管部门规定不得从事的其他活动”作为兜底条款，有待立法或配套司法解释作进一步扩充解释。（2）业务操作进一步规范化。以目前反映强烈的业务收费问题为例，国有或大型担保公司收费相对规范，一般只收取一项费用即担保费，费率为国家基准利率的30%～50%；而部分小规模担保公司普遍存在着收费项目不一致、收费标准不统一现象。（3）非融资性担保公司依法不得开展融资性担保业务，对于其究竟能够从事何种营业，立法应予以明确。笔者以为，非融资性担保公司的业务范围可以包括：第一，依据《担保法》、《合同法》进行履约担保业务。第二，诉讼保函业务。只要当地法院认可担保公司出具 保函，就可以大力开展，而且风险和成本都较低；即使法院不认可担保公司出具的保函，担保公司也可以通过提供银行存单、房产或者通过担保公司担保出具银行保函的方式从事这种业务。第三，提供相关的融资咨询、财务顾问等中介服务。第四，以自有资金进行投资。作为普通的商业公司，理应遵守《公司法》关于转投资的相关规定，其他则不必过多限制干涉。第五，与正规、有实力的融资性担保公司合作，加强与后者业务上的协作与联系。需要指出的是，严禁从事高息揽储、非法集资、放高利贷等严重扰乱金融秩序的不法行为。2、担保能力进一步释放，加强与银行的沟通和合作其一，建立风险联动机制。按照公平有偿和诚实信用的原则，以市场化的方式建立银保双方利益共享、风险共担的合作关系。对资信良好、风险控制力强的信用担保机构，鼓励支持金融机构与其建立风险比例分担机制。其二，共同加强对贷款项目的监管。把银行的信贷“三查”与担保公司的调查审核制度结合起来，建立信息交流共享机制。银保双方可采取分工协作的方式，商业银行着重事中控制，担保机构着重事前调查和事后追偿与处置，双方相互协调，共同防范和化解信贷风险。其三，创新合作方式。金融机构要针对中小企业的特点，推出更多适合中小企业多样化融资需求的金融产品和服务项目。3、重视专业人才队伍建设，为企业发展提供强力支撑 我国目前还没有出台统一、具体的关于融资性担保公司从业人员技术要求的法律法规。七部委《办法》中仅对从业人员的素质作了原则性规定，缺少明确、具体的要求。鉴于融资性担保公司对社会经济发展的重要作用，法律对其人员配置（尤其是高管层）应作出一定具体要求。具体到实务操作中，在公司申请设立阶段就应当向有关部门提交其已经具备有关专业人员的具体信息，如所获国家资格认证、工作经验等，由监管部门进行严格审查。而且，监管部门也应尽快出台相应文件明确融资性担保公司所需业务种类，使担保公司在各个主要业务领域有足够的专业人才以确保公司的良好运营和健康发展。4、完善行业监管体制，依法履行监管职责属地管理的规定让市场蛋糕得以细分，各级地方政府如何使用手中的尚方宝剑，恰当地行使行政审批和行业监管，真正地促使融资性担保行业的健康发展，成为备受社会各界关注的焦点。比较各地关于担保公司的地方性法规规章，均对融资性担保公司的注册资本限额进行了上调。以郑州为例，根据《郑州市中小企业信用担保机构管理暂行办法》规定，冠名“河南省”或“河南”的信用担保机构，可在全省范围内开展担保业务，其注册资本不得低于 1亿元；冠名“郑州市”、“郑州”的担保机构，可在全市范围内开展业务，其注册资本不得低于5000万元。为加强对担保机构的系统化监管，郑州市还将对担保机构实行监管记分、定期巡查、业务季报、告诫谈话、重大事项报告、年度审查、信用评价、投诉举报等八项制度，并成立行业自律组织。因为融资性担保公司的发展不仅需要政府的监管和扶持，还需要担保机构在自身规范运作的基础上，强化行业协作和自律。目前河南省担保行业的管理规范细则正在加紧拟定当中。需要指出的是，我国现行担保行业规范集中在国家各部委出台的部门规章和地方政府根据有关政策自行制定的地方性法规方面，这些规章制度普遍存在立法层次较低、立法技术水平不高、制度设计不健全等缺陷，致使其法律效力和权威性明显不足，很难发挥对担保行业整体所涉及的社会关系进行全面规范和调整的作用。因此，立法部门应在总结经验、充分调查研究和科学论证的基础上，尽早出台规范担保业的法律及配套司法解释，加快建立健全担保行业的法律规范体系，创造有利于融资性担保公司发展的法律环境，也使国家的监督管理真正做到有法可依、有章可循。【参考文献】[1]融资性担保公司管理暂行办法（中国银监会、国家发展改革委、工业和信息化部、财政部、商务部、中国人民银行、工商总局2010年第3号令）[z].[2]张玲：浅析融资担保公司设立之若干条款[j].法制与社会，2010（4）.[3]孙延兵：担保公司业务办理过程中应注意的风险[j].苏盐科技，2009（3）.