工程造价管理相关法律问题初探

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1、工程造价管理相关法律问题初探工程造价管理相关法律问题初探马宏摘要：造价工程师在执业中应具备技术知识、财务知识、管理知识，同时法律知识也是不可或缺的。本文拟以点带面，注重实用，以现行法律法规为基础，简要论述工程造价管理过程中与建设用地使用权、工程财务、招标投标与合同管理、设计、施工、监理诸环节相关的法律问题，并提出自己的一点浅见，以期对业内人士所有助益。关键词：工程造价管理、建设用地使用权、工程财务、招标投标、法律我国旧式工程造价管理体制沿用从前苏联引进的概预算定额管理制度，改革开放以来，随着经济体制改革的深化和社会主义市场经济的发展，工程造价管理进入到全面深化改革的阶段。原建设部于XX年2月

2、17日批准《建设工程工程量清单计价规范》，自XX年7月1日起实施。这是工程造价管理体制改革和加入WTO与国际惯例接轨的必然要求，是实现深化工程造价全面改革的革命性措施。[1]市场经济是法治经济，造价工程师在执业中，除技术知识、财务知识、管理知识外，还需具备基本的体系化的法律知识。笔者拟就与建设用地使用权、工程财务、招标投标与合同管理和设计、施工、监理诸环节与工程造价管理相关的法律问题进行框架式的分析，并提出自己的一点浅见。一、建设用地使用权相关法律问题土地使用费属于工程造价构成中的工程建设其他费用，是指通过划拨方式取得土地使用权而支付的土地征用费及拆迁补偿费，或者通过出让方式取得土地使用权而

3、支付的土地使用权出让金。其涉及建设用地使用权制度。建设用地使用权是指权利人依法在国有土地之上享有占有、使用和收益的权利，目的在于利用该土地建造和保有建筑物、构筑物及其附属设施。[2]建设用地使用权的概念为《物权法》首创，此前的相关立法中都采用国有土地使用权的概念。本文中两个概念同一使用，简要分析一下几个问题。建设用地使用权的设立方式建设用地使用权的设立是指各级政府作为国有土地所有权人的代表，依法在国有土地之上为其他单位或者个人创设作为用益物权的建设用地使用权的制度。[3]根据《土地管理法》和《城市房地产管理法》的相关规定，其具体设立方式有无偿划拨和有偿出让两种。1、无偿划拨划拨是指经县级以上

4、人民政府批准，通过在国有土地上设立建设用地使用权，之后无偿移交给土地使用者使用的制度。划拨主要针对国家机关用地和军事用地、城市基础设施用地和公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地等情形，既有行政行为的性质，也具有民事法律行为的性质，通常具有无偿性和无期限性，相应的，其权能也具有限定性。2、有偿出让出让是指县级以上人民政府通过协议与公开竞价的方式在国有土地之上通过支付土地出让金的方式为土地利用人创设建设用地使用权的制度。出让是市场中可具交易的土地产权设立的唯一方式，具有有偿性、有期限性、公开竞争性和宏观调控性等特征，是本文重点研究的问题。国有土地使用权合同我国土地市场分为一级土

5、地市场和二级土地市场。一级土地市场即增量土地市场，是国家作为所有权主体与土地使用权主体之间发生的土地产权交换关系，二级土地市场即存量土地市场，是国有土地使用权主体之间所发生的土地使用权交换关系。[4]国土资源部《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》、XX年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等是规范土地市场的重要文件。1、国有土地使用权出让合同《司法解释》对土地使用权出让合同的定义是：“市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”就其而言，需要注意协议出让的问题。协议出让是指出让人和国有

6、土地使用权人通过在没有多方竞争的情况下以具体协商的方式有偿出让国有土地使用权。协议出让一度是土地出让的主要方式。但其未能引入竞争机制，公开性较差，易导致以行政手段替代市场机制，使土地价格偏离市场价格，导致城市土地价值未能真正发挥。《规定》明确规定“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”协议出让逐渐淡出土地市场。《司法解释》第三条第一款规定：“经市、县人民政府批准同意以协议方式出让土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。”《规定》严格禁止协议出让。但部门规章效力低于法律，

7、《城市房地产管理法》规定的协议出让依然合法。但根据《合同法》第五十二条的规定，“以合法形式掩盖非法目的”属于无效情形。协议出让金过低，其形式虽然合法，但目的非法，亦属无效。这与《司法解释》的精神相契合。[5]2、国有土地使用权转让合同《司法解释》第七条将土地使用权转让合同定义为：“土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”就其而言，需要注意违法转让的问题。《城市房地产管理法》