期待可能性理论研究诸失误之匡正

《期待可能性理论研究诸失误之匡正》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在行业资料-天天文库。

1、期待可能性理论研究诸失误之匡正期待可能性理论研究诸失误之匡正关键词：期待可能性/犯罪论体系/心理态度/规范评价内容提要：期待可能性理论有其一定的理论脉络。在我国，不注意中外刑法理论体系的差别，生搬硬套或者误用期待可能性理论的现象比较严重。如有论者主张无期待可能性是我国刑法中无刑事责任能力人与紧急避险不负刑事责任的原因，有论者主张期待可能性在我国是刑事责任能力的一个要素，有论者认为期待可能性理论属于刑事责任论的内容，有论者认为应以期待可能性理论来完善我国的罪过理枪等等。以上诸观点，在现行刑法理论体系之下，都值得匡正。在中西刑法交流渐频

2、的今天，如果不注意外国刑法理论的生成土壤及其理论体系，也不慎重考虑我国现行刑法学体系，那么在研究刑法的过程中，生搬硬套或者误用外国刑法理论的现象就可能发生。这样貌似解决了一些问题，实则给我国刑法学增添了更大的理论混乱。毋庸讳言，学界对期待可能性理论的研究就存在这方面的问题。　　有抢者认为，在我国，不满14周岁的人不负刑事责任的原因是：不满14周岁的人，尚处于幼年时期，对自己的行为还缺乏辨别、控制能力，无法期待其实施合法行为，因此不负刑事责任。[1]也有论者认为，无期待可能性同样是我国精神病人不负刑事责任的原因。[2]以上解释无论在德

3、日刑法中还是在我国刑法中，都不能成立。在德日刑法中，如果违法性采取主观的违法论，则不满14周岁的人与精神病人实施的符合构成要件的行为谈不上不具有违法性，自然不构成犯罪。即使违法性采取客观的违法论(德日刑法的通说)，那么，虽然可以认为无责任能力人的行为具有违法性，但是，责任能力是有责性的第一要素，如果行为人不具有责任能力，自然也不具有有责性，不构成犯罪。期待可能性理论只适用于有责任能力之人，这是因为’法律只能期待有责任能力的人决意采取合法态度，不得决意采取违法态度，故适用期待可能性理论的前提是行为人必须具有责任能力。在德日刑法中，对于

4、无责任能力之人，即使实施了符合构成要件的违法行为，也不会适用期待可能性理论来解释其不负刑事责任，无责任能力本身便足以成为非罪的理由。　　在我国，无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。按照我国刑法理论，违法行为是主客观相统一的，构成刑事违法行为行为人主观上必须具有违法故意或过失。据此，无刑事责任能力人欠缺故意或过失，其行为不属于刑事违法行为的范畴。既然连刑事违法行为都不存在，自然就没有适用期待可能性理论的余地。不满14周岁的人与不能辨认或者控制自己行为的精神病人对其行为之所以一概不构成犯罪，在刑法上，是因为其尚未达到

5、法定年龄或者不具有刑事辨认、控制能力，不具备犯罪主体要件，因而不符合任何犯罪的犯罪构成：在刑事政策上，是因为不满14周岁的人可塑性强，给予其出路，以及出于处罚精神病人无效果的考虑；在道义上，是出于刑罚人道主义的考虑。　　在我国，如果以无期待可能性来解释无责任能力人不负刑事责任的原因，会出现很多问题。对于诸如不能杀人、不得盗窃这样一些人类社会的基本规范，未成年人在一般情况下对此都是清楚的。一个13岁的人预谋杀人并得逞，说不能期待其不实施杀人行为是极其牵强的。如果机械地套用期待可能性理论，应得出13岁的人应负刑事责任的结论才是。因此，不

6、能以无期待可能性来解释我国刑法中不满14周岁的人与精神病人不负刑事责任的原因。　　有说者认为，按照我国犯罪构成的基本理论，期待可能性应是刑事责任能力的构成要素，刑事责任能力应包括刑事责任年龄等积极的、原则的要素和期待可能性这一消极的、例外的要素。[3]就德日刑法观之，这一观点是存在问题的。期待可能性与责任能力是两个本质上不同的东西。对此，木村龟二教授指出，责任能力可以说是把基础置于行为者的内部情况，而期待可能性不是行为者的内部属性，是以行为时的客观情况为基础的。[4]团藤重光教授进一步指出，在作为责任事实关系的行为之场，环境的、社会

7、学的一面和素质生物学的一面作为两个极面存在着。期待可能性的问题是以环境一面的极为出发点，责任能力的问题是以素质一面的极为出发点的。[5]在德日刑法中，责任能力属于期待可能性之前的问题，不可将期待可能性与责任能力相混同。（注：由此看来，认为在我国应将责任能力直接归结到期待可能性里面去的观点也是不可取的(苗玉红.期待可能性理论[J].黑龙江政法干部管理学院学报，2001,(3)).)　　在我国刑法学中，期待可能性不可能属于责任能力的构成要素。其一，虽然行为人自身的因素(如年龄、精神状况等)以及外部环境(如不可抗力等)客观上都能够具体地影

8、响行为人的辨认和控制能力，但是，在我国，刑事责任能力属于犯罪主体要件的内容，这就意味着，行为人的刑法意义上的辨认和控制能力只能从主体自身的因素中去寻找，而不应从主体以外的非主体内部属性的因素中去寻找。换言之，在我国刑法学中，刑事责任能