解读“非法证据”

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1、解读“非法证据”解读非法证据兼评两个《证据规定》【摘要】由于中国证据立法以及主流证据学理论的独特性，坚持从广义上理解非法证据的概念，非法定主体取得之证据、非法定形式之证据以及非法定方法取得之证据，皆被视为非法证据而予以排除。但是，从证据法理上讲，这一观点与非法证据排除规则的目的相冲突，自身存在着逻辑错误和概念混淆，尤其是可能导致非法证据排除规则适用对象和范围的不当扩张。因此，非法证据的本意应当是指以法律明确禁止的手段或者违反法律明确规定的程序所取得之证据，即仅限于非法定方法取得之证据。【关键词】证据合法性；非法证据；瑕疵证据；不具有证据能力的证据2010年最高人民法院

2、、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称两个《证据规定》）正式颁布施行，又一次在学界和实务界引发了关于非法证据排除规则的热议。虽说两个《证据规定》的颁布施行，初步建立起了非法证据排除的程序框架，一定程度上解决了适用该规则的操作性问题{1}，具有重要的制度进步意义。然而，由于我国法学界长期以来对非法证据排除规则的研究，偏重于宏观层面的价值分析，而疏于微观操作层面的规范性、技术化研究，以至于对何谓非法证据以及如何界定非法证据的内涵与外延等基本概念问题都未能

3、达成共识。非法证据这一基本概念不清，必然影响到非法证据排除规则在实践中的操作，导致两个《证据规定》在实际运用时大打折扣。因此，在两个《证据规定》刚颁布、施行不久之际，实有必要从理论上对非法证据的概念问题进行专门研讨，以期能对实践中贯彻实施两个《证据规定》、运作非法证据排除规则提供必要的理论指导。　一、问题的提出：广义抑或狭义的非法证据　非法证据，其本意是指以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所取得之证据。但在中国语境中，主要是因为中国证据立法以及主流证据学理论的独特性，非法证据一词却可能具有多重含义。按照我国传统证据法理论，证据的合法性是指证据只能由审判人员、检

4、察人员、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定，即运用证据的主体要合法，每个证据来源的程序要合法，证据必须具有合法形式，证据必须经法定程序查证属实。{2}根据这一观点，证据合法性涵括了取证主体合法、取证程序合法以及证据形式合法等三项要素，只有同时具备上述三项要素的证据才是合法证据，方具可采性，反之，若任一要素缺席，则所获证据皆不具有合法性，而为非法证据。据此，在我国，非法证据一词在外延上就包括了以下证据类型：　一是非法定主体取得之证据。取证主体违法，有两种情形：其一，不具有取证主体资格的人员取证。按照我国传统证据法理论，收集、获取证据的主体限于

5、法定司法人员（审判人员、检察人员、侦查人员），其他主体皆不具有取证主体资格，其所获证据视为非法证据，不具有证据能力。例如，在我国司法实务中，私人取得之证据，即被视为非法证据，而不具有证据能力，不得直接作为证据使用；其二，本为法定的取证主体，却违背回避、管辖制度的相关规定取证，具体又包括两种情形：①侦查、检察人员等违背回避规定参与调查取证。例如，鉴定人违背回避规定而出具鉴定结论；②非管辖侦查单位违法侦查取证。例如，检察机关对性质明确的、应由公安机关侦查的职务侵占案立案侦查等。{3}这种情形下，虽然参与调查取证的侦查、检察人员等本为合法的取证权主体，但因回避、管辖制度所限

6、，对该案件实无调查取证权，因此，在形式上仍表现为无取证权而取证。对于违反回避、管辖规定而取得之证据的效力，实务中的作法存在分歧，有观点认为应视之为非法证据而否定其证据能力。　二是非法定形式之证据。证据形式不合法，也存在两种情形：其一，所获证据不在《刑事诉讼法》明文规定的七种证据形式之内。我国《刑事诉讼法》明文规定了七种证据形式，由于该法条系列举式规范，且并未设置兜底条款，因此，严格依照法条进行解释，凡是不在上述七种法定形式之内的证据资料，皆因不符合证据的法定形式，而应视为非法证据，否定其证据能力；其二，所获证据在形式上不符合《刑事诉讼法》的特别要求。《刑事诉讼法》可能

7、对某些证据的形式有特别的要求，不具备该形式的证据，实务中往往也将其作为非法证据予以排除。例如，作为证据的《鉴定结论》，应当是有鉴定人签字盖章的原件，而在一起案件中，检察机关发现有一份《鉴定结论》是以传真方式从外地发来，并非原件，办案检察人员遂以该《鉴定结论》是非法证据加以排除。{4}　三是非法定方法取得之证据。我国司法实践中的取证方法违法，存在两种情形：其一，取证手段或取证程序违法，即以法律明确禁止的手段或者违反法律规定的程序所获取之证据。例如，侦查人员以刑讯的方式获取的犯罪嫌疑人的有罪供述，或者侦查人员违反搜查的法定程序实施违法搜查所获取的证据，皆