《深度工程违法转包分包中劳动关系的认定问题》

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1、深度I工程违法转包/分包中劳动关系的认定问题原创2015-12-01张照东、张薇天衡联合律师事务所一、问题的由来裾统计，2014年全国农民工总fi为27395万人，建筑领域从业人员达到4500多万人，艽中农民工冇3600万人之多，占总景的25%多。建筑业农K工足农比工群体的典型代表，既侖农K工群体流动性人、工资低、生存压力大的特点，又冇建筑行业劳动强度大，技术水平低，工作环境艰苦，非法发承包、分包、挂靠经营,势资施工工资支彳、j•以年底结账为主等特点。在层层转包、分包、挂靠等经营模式下，建筑业农K工成为这-•经营链条的最末-•环，似劳动关系在很多情况下却处于悬空状态，建筑业农民工

2、的劳动关系变得模糊不淸。建筑业农民工到底与谁建立;T用工关系，施工企业还足包工头？劳动关系还足雇佣关系？这-•看似简单的问题，不论足在法学理论界还足司法实务界，均存在较人争议。如果对于农民工与包工呔及施工企业之间的法律关系都不能得到准确的界定，K•劳动报酬请求权和受到事故伤害吋的人5损害赔偿权更难以得到有效保护。同样，相同或者类似案情但判决结果迥异的现象也脊损法律的尊严和权威，不利于法律的统一实施与适用，更足Ik整个社会无所适从。因此，对于该问题的研究显得十分迫切和必要。二、劳动关系肯定说——劳动仲裁的主流观点（一）认定劳动关系的主要依据在对工程违法转包/分包过程屮农比工劳动关系

3、的认定上，劳动仲裁部门更倾句于与劳动行政部门保持一致的裁决口径，认定农民工与施工企业之间形成劳动关系，裁决施工企业越过包工尖对农民工承担用工主体责任。其所依据的主要规范包括：1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005】12号，简称《通知》）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承扔用工主体责任。”2、人力资源和社会保障部《关于执行＜工伤保险条例＞若丁•问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定:“具备用工主体资格的承包

4、单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者白然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务吋因工伤亡的，山该其备用工主体资格的承包单位承枳川人单位依法应承担的工伤保险责任。”3、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12/129U发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014）103号）第五条规定：“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务川工管现。施工总承包单位应当在工程项H施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资

5、发放表等台账，对项鬥施工期A全部施工人鉍实行动态实名制管理。施工人记发生工伤后，以劳动合同为某础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及K他劳动者证言等证裾，确认事实劳动关系。”除丁劳动仲裁部U外，部分地方法院也持劳动关系肯定说观点，tL至敁高人民法院在相关司法解释中也冇类似观点。比如：1、山东省髙级人K法院关于印发的《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11/]30日鲁高法〔2011〕297号）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人记劳动关系的认定问题指;li:“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施

6、工肀位乂转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这足当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招川的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动川工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人中.位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具冇合法劳动川工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”。2、青岛市屮级人K法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要（三）》（青中法联字〔2012〕3号）第三条规定：“建没单位将建没工程发包给施工单位后，施工单位乂转包或分包给实际施工人，对于实际施工人

7、直接招川的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：......3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况卜应追溯到建筑施工合同关系屮实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的川人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作、Ik承包单位等具奋合法劳动川工资格的用人单位。”3、《最高人比法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列