逝者如斯夫

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1、逝者如斯夫据《浙江青年报》报道，得知“鲁迅”商标被申请注册的消息后，住在北京的鲁迅之子周海婴立即到国家商标局查询，在42个大类的商标中只发现教育系列的“鲁迅”商标被鲁迅美术学院申请注册。目前，周海婴已委托律师向国家商标局提出申请，以鲁迅的姓名权被侵犯为由，向国家商标局提出了要求撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，同时向国家商标局递交了“鲁迅”商标图案，申请注册“鲁迅”教育类商标及酒类商标。据《辽沈晚报》报道，鲁迅家人认为，鲁迅美术学院侵权不是说鲁迅美术学院不能叫这个名，而是指鲁迅美术学院在未与鲁迅家人

2、联系的情况下，去年把“鲁迅”作为商标申请注册。鲁迅的商标只能由其家属来申请注册，不应由鲁迅美术学院来申请注册。据称，目前全国有近十家学校用“鲁迅”的名字，这些学校的冠名均应征得周家的同意，而此番要求撤销鲁迅美术学院的商标注册申请，讨回鲁迅的注册商标，是要保护鲁迅的姓名权不被侵犯。《文汇报》2001年6月23日报道：经与鲁迅家人多次协商，鲁迅外国语学校将以50万元买下鲁迅的三年冠名权，成为全国第一所被授权冠名的“鲁迅”学校。鲁迅外国语学校是一家投资1.2亿元的民办学校，去年开始正式招生。今年年初，鲁

3、迅家人曾两次委托律师，对学校使用鲁迅姓名进行交涉，认为任何未经鲁迅先生直系亲属许可，以营利为目的擅自使用鲁迅姓名的行为均属侵权行为，要求停止以鲁迅姓名作为校名的行为。据了解，校方在接到律师函后，与鲁迅家人进行了协商。经双方初步协商，“鲁外”以50万元的价格买下三年冠名权，校方聘请周海婴为名誉校长，周海婴之子周令飞为教育总监，参加学校的重大活动，负责监督学校的教育质量，使冠名学校不辱伟人的形象。鲁迅家人表示，用授权冠名的形式是对无形资产的尊重，也是市场经济条件下品牌意识的觉醒。至于冠名费，他们将以鲁

4、迅家人的身份捐赠给学校。《江南时报》2001年8月11日报道：鲁迅先生的故乡浙江绍兴的古越龙山绍兴酒股份有限公司，经鲁迅先生之子周海婴先生授权同意，将在先生120周年诞辰推出“鲁迅酒”。然而，国家工商总局正式告知媒体，周海婴向其申请注册“鲁迅酒”商标一案经初审予以驳回，正式文案将随后送达相关人士。据国家工商总局商标局审查处的具体经办“鲁迅酒”商标的人士表示，“鲁迅酒”商标注册申请目前已经被驳回。据称，名人商标是一种特殊的商标，要考虑社会影响。根据我国商标法第八条第一款第九项规定，商标容易引起社会不

5、良影响的不予以核准通过。就本案来说，鲁迅先生是名人，是一代大家，把他的名字作为商标用在商业活动中，是不合适的。【评析】鲁迅，“这个中国90年代思想界和知识界的眼中钉和肉中刺，这个被泼满了污水的巨人”1，注定也是要给法学界添点儿话题的。本来，自最高人民法院（1988）民他字第52号复函（“荷花女案”）及（1990）民他字第30号复函（“海灯法师案”）、尤其是2001年3月8日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》发布之后，处理有关所谓“死者人格权”的民事案件，已不可谓无例可循。但由鲁迅后

6、人所提起的这几件法律诉求，却直逼法理和规范的空白，为有关争论揭开了新的篇章。这大概再次应验了那句千古不易的古训，相比生活的精彩而言，理论永远是苍白的。一、基本思路先把思路梳理一下，我认为这几起案（事）件的焦点在于：其一，当一项行为毁损了死者的“人格”或者侵害了死者的“权益”时，法律是否或者能否提供救济？如果答案是肯定的，那么法律救济所保护的又应当是生者（遗属）和死者（“姓名权人”、“肖像权人”）中的何者？具体所保护的又应当是其什么样（财产权抑或人格权）的权利或利益？其二，不管保护上述两者中的何者，

7、法律提供这种保护有无时间和范围的限制？很明显，此类问题的争点并不在于责任构成和法条理解，而是如何在既定规则体系内寻求既不颠覆法理同时又“自圆其说”的判断。换言之，这些个案更大程度上是一个“困难的法解释问题”2。我一直认为，并不存在以失去民事权利能力的死者所“享有”的权利为对象的法律救济。从理论上说，就无权利能力的死者来讨论损害赔偿请求权问题，多少有点荒唐。民法所调整或规范的是人与人之间的法律关系，民事法律关系乃人与人之间的社会关系，绝非“人鬼情未了”。用学理一点的话说，权利乃制度设计上之产物，系一

8、抽象概念，往上必系扣于主体，往下必垫之以生活资源。权利所表彰的生活资源，原则上具有可供各权利主体维生之共通性，因而不因权利主体的死亡而归于消灭。但权利所表彰的生活资源如系专供权利主体一己享受，则当权利主体死亡时，权利即归消灭。人格权、身份权、非财产损害赔偿请求权等专属权，均为着例3。在为因毁损死者人格而寻求救济的当事人构建合理的解释（判决理由）时，虽然现实需要一再刺激研究者（裁判者）突破框框寻觅新径，但上述这几根传统的教条总在矫正大家的思维，令人始终无法摆脱HaroldBloom所