论违反附随义务的法律后果

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1、论违反附随义务的法律后果附随义务是基于诚实信用原则而产生的一种与合同给付义务相对的义务形态，其在合同义务群中居于辅助性地位，文章阐述了附随义务的界定及其理论基础，并分析了违反附随义务的民事责任性质、归责原则以及责任形式。　　关键词附随义务诚信原则法律责任　　简介：严恒系，浙江光正大律师事务所，四级律师。　　：D923.6：A：1009-0592(2012)05-263-02　　　　一、附随义务的界定及其法理基础　　（一）附随义务的内涵　　关于何谓附随义务的这一命题，法学界并未达成共识，主要存在以下几种观点：　　目前学界关

2、于附随义务界定的主要分歧在于，合同附随义务是仅仅存在于合同履行过程中，或者说是仅存在于合同效力的存续期间，还是存在于合同订立阶段、效力维持阶段（履行阶段）和履行后阶段。这一分歧也可以概括为是采狭义上的附随义务还是广义上的附随义务。具体言之，广义上的附随义务指的是强调附随义务存在于合同订立、履行和履行后的全过程，也就是说，先合同义务与后合同义务都包括在内；而狭义上的附随义务则仅存在于合同履行过程中，不能覆盖先合同义务与后合同义务。从我国《合同法》的规定来看，实际上采用的是广义附随义务理论。该法分别于第42条、第60条第2款

3、规定了和第92条规定先合同义务、合同履行过程中的附随义务和后合同义务。　　本文倾向于广义说，即附随义务指的是为了履行主给付义务或者为了保护当事人的人身或财产权益，在合同关系的各个阶段基于诚实信用原则而产生的义务，是与合同给付义务相对应的一种合同义务形态。按此观点，先合同义务、后合同义务以及合同履行过程中的附随义务都属于附随义务，当然，附随义务在具体的合同关系中究竟如何呈现，则需依诚信原则这一法理基础与合同关系的具体内容方能确定。　　（二）附随义务的法理基础　　附随义务的法理依据何在？对此，学界通说认为，诚实信用原则为合同

4、附随义务提供了法理上的正当性基础。根据契约自由原则，只有当事人达成一致而产生的合同义务才对当事人形成约束力，附随义务是法定义务，不以合同当事人之间的约定为必要，这与传统的契约自由原则在理念上难以合致，可以说，附随义务的产生体现的是公权对私权的一种干预，本质上彰显的是对契约自由的限制，这种限制是伴随着近代民法向现代民法变迁的历史过程而逐渐确立并得到认可的，其反映的是民法理念的嬗变，而这一变迁同时又是诚实信用的民法基本原则地位得以确立的过程。　　二、违反附随义务的责任性质　　附随义务属于合同义务群中与给付义务相对的一种形态。

5、从近代民法到现代民法，合同义务的内容也随之扩张，那就是当事人约定之外的附随义务成为合同的当然内容，从而引起合同责任概念的扩张。广义上的合同责任，是指因违反给付义务和附随义务而引起的否定性法律后果，除了违约责任外，还包括违反先契约义务而生的缔约过失责任和违反后契约义务而生的后合同责任。缔约过失责任与后合同责任的性质，学界通说认为应属于一种特殊的侵权责任，各国司法实践中也一直按侵权责任处理缔约过失责任和后合同责任纠纷，在适用法律时，依特别法优于普通法的原则，优先适用合同法关于缔约过失责任和后合同责任的有关规定，合同法没有规定

6、时，才适用侵权责任法的规定。笔者同意该观点。下文就违反合同履行中附随义务的责任性质进行分析。　　本文认为，债务人在合同履行过程中违反附随义务，给对方当事人造成损害的，应当承担违约责任。理由如下：　　其一，从违约责任的概念来看，是因违反合同义务而产生的法律责任。而依据合同义务的范围，可将违约区分为广义的违约和狭义的违约两种，狭义的违约指的是违反当事人约定的合同义务的行为，按照这种违约概念，违反基于诚信原则而产生的法定附随义务的行为不属于违约。广义的违约指的是违反包括约定义务和附随义务在内的所有合同义务的违法行为。笔者认为，

7、虽然附随义务是法定的义务，但是该义务是辅助给付义务的履行而成立的，只要合同成立，该义务即成为合同义务的重要组成部分，违反该义务的后果也会影响到给付义务的履行和当事人合同利益的实现，甚至有些时候，附随义务的不履行还会导致合同目的的落空，因此，违反附随义务的民事责任理应属于违约责任。　　其二，根据学界通说，合同义务的不完全履行已由给付义务的不完全履行扩张为包括给付义务和附随义务不履行在内的合同义务的不完全履行。其理由为：（1）合同的成立不仅决定于当事人意思表示的一致，而且依赖于当事人之间的信赖关系，换言之，合同当事人的履行利

8、益的实现取决于合同给付义务与附随义务的完全履行，因此，不完全履行既包括给付义务的不完全履行，也包括附随义务的不完全履行。（2）因为附随义务基于诚信原则而产生，也就是说附随义务不具有独立性，因此，该义务的不履行不存在构成迟延履行或者履行不能的问题，而是关系到如何使给付义务得到更好的履行。　　其三，在特殊情况下，违反附随