劳动力转让书面劳动合同的订立关系及其法律适用

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1、劳动力转让书面劳动合同的订立关系及其法律适用-->一、建立劳动关系的标志—“用工”根据该种观点，用工建立劳动关系与书面劳动合同的订立呈现两种关系：第一，基于“实际使用”的理解，先“用工”建立劳动关系（事实劳动关系），而后订立书面劳动合同。第二，基于“有权实际使用”的理解，订立书面劳动合同即为“用工”，建立劳动关系，不论用人单位是否实际使用劳动力。“使用说”认为，“用工”是指劳动者的劳动力被用人单位实际使用。其注重的是劳动力被实际使用的事实，与控制说中的“实际使用”的含义等同。根据该种观点，用工建立劳动关系与书面劳动合同的订立呈现三种关

2、系：(1)用工的同时订立书面劳动合同，同步建立劳动关系。(2)先用工后订立书面劳动合同，劳动关系在书面劳动合同签订之前建立。(3)双方当事人先订立书面劳动合同而后再用工，在用工前，劳动关系没有建立。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”同时第十九条要求劳动合同应该以书面形式订立。两条内容结合，很容易使人产生误解，即书面劳动合同是劳动关系建立的基础和前提，没有签订书面劳动合同，即无法确定劳动关系，否定劳动关系存在。这样，就使得没有订立书面劳动合同而形成

3、的事实劳动关系中劳动者的合法权益得不到保护。这种将劳动关系和书面劳动合同本末倒置的立法内容受到了学者们的强烈批评。《劳动合同法》摆正了劳动关系的建立和劳动合同订立之间的关系，即劳动关系不因订立劳动合同而成立，建立劳动关系的唯一标准是“用工”。二、用工与订立书面劳动合同的关系模式当劳动合同约定了开始履行时间的，在履行时间到来之前适用《合同法》，履行时间到来之后适用《劳动合同法》。当劳动合同没有约定开始履行时间的，参照《合同法》第六十一、六十二条所体现的原理采取措施，即由双方先协商，协商不成，可随时要求履行，但要给对方准备时间。提出履行要

4、求之日推定为实际用工之日，劳动关系建立，进而适用《劳动合同法》相关规定。对于以上观点，笔者认为，原则上适用《合同法》的相关规定。理由如下：第一，劳动合同是一种诺成性的合同。《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”这时劳动合同已经生效，也就是说，“用工”并非合同生效的要件，仅是建立劳动关系的标志。适用《劳动合同法》的观点与笔者对“用工”概念的理解相矛盾。第三，适用特别规定的观点中，将合同约定的履行时间等同于实际用工的概念，不符合《劳动合同法》立法的本意。用

5、人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”由于该法律条文对“用工”的含义未作进一步解释，导致不同学者有不同观点，进而导致关系模式确定的不同。《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。什么是“用工”？现在主要有两种观点，即“控制说”和“使用说”。“控制说”认为，“用工”是指劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位，或者说，用人单位对劳动者的劳动力已取得

6、使用权。其中，既包括劳动力被实际使用，比如劳动者已经进入用人单位从事约定工作岗位的工作，或者接受用人单位的培训等等，也包括劳动力未被实际使用但处于用人单位有权利实际使用的状态，比如双方签订劳动合同，就劳动力转让已经达成合意，劳动者虽然还未上班但已被用人单位作为其劳动组织的成员，劳动者从身份上已经隶属于用人单位，双方的从属关系已形成，劳动关系建立。上述观点中，笔者赞同第二种“使用说”，用工建立劳动关系与书面劳动合同的订立呈现三种关系。理由如下：首先，从《劳动合同法》第七条和第十条的相关表述来看，劳动关系的建立标志是用工而非书面劳动合同的

7、订立，并且区分了书面劳动合同的订立与劳动关系的建立这两个概念。第二，《劳动合同法》第十条第二款规定了先用工建立劳动关系的，补订书面劳动合同的宽限期。要求补订书面劳动合同的目的在于将用人单位与劳动者之间的权利义务确定下来，既可以约束双方当事人又可以作为一种书面凭证，在发生争议时有证可查。所以，用工在这里主要是指劳动者已经进入用人单位内部形成了隶属关系，在用人单位的指挥、安排下从事相关劳动，即用人单位实际使用劳动力了。第三，《劳动合同法》第十条第三款主要解决劳动合同在前的，劳动关系建立标准为用工之日。这里的用工也不可能解释为“有权实际使用

8、”，因为书面劳动合同是用人单位与劳动者就劳动力转让、劳动权利和义务协商一致的产物。根据书面劳动合同，用人单位有权使用劳动力。如果用工也解释为有权使用劳动力，这两个概念的内涵就相同了，可是为什么法律上还要区分这两个概念？区