从私力救济到公力救济：权利救济的现代性话语

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1、从私力救济到公力救济：权利救济的现代性话语一、引言:方法与问题对权利救济的研究，传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者，更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看，纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命，被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动，而不是补充，只是在极为特殊的历史背景下，非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上，解纷机制的制度性诸要素确实具有共存的客观性，而且在人类社会的各个

2、历史阶段呈现出的结构性特征。因此，在需要对救济补充或完善时，问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式，而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释，无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构，以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i]　　从私力救济到公力救济：权利救济的现代性话语一、引言:方法与问题对权利救济的研究，传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者，更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看，纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系

3、。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命，被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动，而不是补充，只是在极为特殊的历史背景下，非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上，解纷机制的制度性诸要素确实具有共存的客观性，而且在人类社会的各个历史阶段呈现出的结构性特征。因此，在需要对救济补充或完善时，问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式，而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释，无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构，

4、以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i]　　从私力救济到公力救济：权利救济的现代性话语一、引言:方法与问题对权利救济的研究，传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者，更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看，纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命，被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动，而不是补充，只是在极为特殊的历史背景下，非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上，解纷机制

5、的制度性诸要素确实具有共存的客观性，而且在人类社会的各个历史阶段呈现出的结构性特征。因此，在需要对救济补充或完善时，问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式，而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释，无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构，以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i]把救济作为权利保护理论的一个内容提升了纠纷解决机制的品质。纠纷解决机制在任何类型的社会都以不同的面目出现，只是在近代以来，纠纷解决机制才与权利观念连接在一起。这种权利救济观在方法上是立法救济、宪法救济、行政救

6、济、司法救济和社会救济等的总和。既包括政治和公民权利消极意义上的救济，也包括经济、文化和社会权利的积极意义上的救济；既包括权利救济制度的设计、修正和完善，也包括权利救济制度的实施机制。在某种程度上，这样一种权利救济观等同于权利保护机制。从救济理论角度出发，权利保护的救济观是通过把救济作为一项权利，从而组建完整的权利保护体系。[ii]以历史逻辑的方法，研究权利救济历史的成长过程，探讨权利救济内在的发展规律，是权利救济理论研究的另一种角度。在提出这一立论之前，有必要做出限制。这里所谓的历史观，首先是一种历史的唯物辩证法的立场，认为权利救济是一历史的连续发展的过程，在权利救济

7、发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此，权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证的过程。其次，从这一立场出发，本文不打算从历史学或考古的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现，而毋宁把权利救济的历史"当作一个逻辑整体来分析、描述，这样，不但可以抽出所谓的本质特征，而且还可能找出重要的事件，作为历史的里程碑。"[iii]权利救济的本来面目是什么呢？对这一问题的回答应当着眼于权利主体和救济主体相统一的基本点上。首先，权利主体与救济主体具有同一性。主体的同一性原则表明权利主体和救济主体在权利的不同领域的再现，是权利完美性的体现。当权利主体