日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为

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1、日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为【内容摘要】日本战后的行政法学大体经历了两个发展阶段，第一个阶段（1960－1980年）是在批判公私法二元论的基础上重构行政法解释学，第二个阶段（1990年至今）是在反思行政法总***能定位的基础上探索与其它学科的交流与融合。而行政过程论在这两个阶段当中发挥了承前启后的重要作用。　　【关键词】公私法二元论行政过程论立***法解释论　　[Abstract]TherearetentoftheJapaneseAdministrativeLa1960to1980,theJapaneseAdministrativeLaoftheDuali

2、smonPublicLal990tothepresent,theJapaneseAdministrativeLaunicationandthepossibilitybininginistrativelainistrativeProcessTheoryoftheJapaneseAdministrativeLaportantroleinconnection．　　[KeyonPubicLainistrativeProcessTheoryoftheJapaneseAdministrativeLawLegislationTheoryLawInterpretation一、反传统的潮

3、流　　　　从1889年明治宪法制定到1946年新宪法制定的50多年时间，是日本近代法治主义思想形成与发展的重要时期，这段时期日本的行政公法理论被后人称为传统行政法理论。但时过境迁，战后日本的行政法学界形成一股反传统的潮流，新的理论学说不断涌现，曾经被奉为权威的行政公法理论逐步失往了昔日的光环。　　（一）传统行政法理论的特质　　在明治宪法之下，日本效法德国建立君主立宪政体，并导进权力分立的观念，固然行政权仍被置于天皇之下，但行政也服从立法，并接受专门行政法院的审查。因此，明治时期的日本也产生了德国法意义上的行政法，并奉行德国式的“依法行政”原理，所以当时的行政法理论也基本

4、是从德国的舶来品。明治时期著名的行政法学者，美浓布达吉以为，行政法是有关行政的国内公法，具体而言，行政法是关于行政的特别法，而不是有关行政的一切法，即唯有关于行政的公法才是行政法。因此，有关行政法范围的界定，即可以转化为公私法划分的题目。关于公私法的划分标准题目，也是当时行政法学的主要研究课题。这种对行政法性质和范围的界定方法，在日本新宪法颁布之后的一段时期仍然具有相当的影响力，正如田中二郎在其《新版行政法》（1974年）一书中指出的，行政法是对行政组织、行政作用进行统治的国内公法，行政法是有关行政特殊和固有的法，私法应被排除在行政法的范围。可以说，从美浓布达吉到田中二

5、郎一脉相承的行政公法理论，代表了日本传统行政法学的基本面貌。概括而言，日本传统行政法学理论具有以下主要特质：（1）以公私法二元论作为法体系的思想基础；（2）以国家与国民的对抗关系为基本的熟悉论基础；（3）以行政行为作为法体系的核心范畴；（4）以实现形式的法治主义作为基本的价值诉求；（5）以构建独立的实定法解释学作为学科的发展目标；（6）以规范实证分析方法作为基本的研究方法；（7）确认行政相对于国民的优越地位和对公益的独占判定权。　　（二）批判的动因（作文网zw.NSEaC.编辑发布）　　那么，为何战后日本行政法学界会异口同声地批判传统行政公法理论？对这一题目，我们或许可

6、以从很多角度寻找答案，但在根本上，则是日本宪法原理的转换和社会现实条件变迁两方面协力造成的结果。在宪政层面上，战后的日本新宪法确立了国***权原则、基本人权保障原则、正当程序原则，并以司法的违宪审查权作为制度性保障。从总体上看，日本新宪法的原理是以英美流的“法的支配”（ruleoflaw）原理替换了德国流的“法治国”（Rechtsstaat）原理。所以，日本新宪法所蕴涵的法治主义精神，是在保存原有的“形式法治主义”的基础上，致力于追求“实质法治主义”，这就要求行政以实现实质公正性为存立目的。而古典的“依法行政”原理，主要着眼点在于抑制君主行政权对国民权利自由的侵害，夸大

7、行政的形式正当性，是君主制原理与自由主义原理妥协之下的产物。因此，在宪法原理发生根本性转换的情况下，行政法学界对根基于旧宪法的行政法理论能否充分反映新的宪法原理存在普遍的质疑，并就此展开了广泛的讨论。在社会现实层面上，随着20世纪60年代日本经济的高速增长，行政的角色也在悄然变化，行政的任务及其操控手段呈现多元化趋势，除传统的秩序维持以外，行政还成为积极的给付主体，并参与利益调整和资源分配，非权力行政与非制式行政的方式被广泛采用。而国民在公法关系中的地位，除传统法治国原则下所确认的权利主体地位外，更夸大基于***原则、分权原则来形成对行政